WWW.BOOK.LIB-I.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Электронные ресурсы
 


Pages:     | 1 || 3 |

«Арбитражный суд Свердловской области ЭЛЕКТРОННЫЙ ЖУРНАЛ № А60 – 2/2011 издается ежеквартально В НОМЕРЕ РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ От ...»

-- [ Страница 2 ] --

Федеральным законом от 3 июня 2009 г. № 121-ФЗ изменена редакция Закона № 54-ФЗ. С 1 апреля 2010 года, в соответствии с п. 12 ст. 4 Федерального закона от 3 июня 2009 г. № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу с п. 1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ (в редакции от 17.07.2009 г.) контрольнокассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 8 Федерального закона № 103-ФЗ до 1 января 2014 г. при приеме платежей может применяться любая контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу данного федерального закона, в том числе не соответствующая его требованиям, при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 г.

Так, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы о назначении административного наказания, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовой техники при приеме наличных денежных средств через терминал.

Удовлетворяя данное требование73, суд первой инстанции сослался на выводы, изложенные в постановлениях ВАС РФ от 31 июля 2003 г. №16 и от 28 января 2008 г. № 13007/07, указав на то, что операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, поскольку платежный терминал, через который был осуществлен проверочный платеж, является программно-техническим комплексом.

Суд кассационной инстанции74 отменил решение суда первой инстанции, и отправил дело на новое рассмотрение, указав суду, что операции по приему денежных средств через терминалы подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

По другому делу общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным представления инспекции Федеральной налоговой службы об устранении нарушений законодательства, регламентирующего порядок применения контрольно-кассовой техники.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2010 г. по делу № А40-71830/10-147-269.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 декабря 2010 г. № КА-А40/15513-10.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 декабря 2010 г. № КА-А40/15858-10.

Требования общества были удовлетворены75, поскольку суд пришел к выводу о том, что использование соединенной с терминалом контрольно-кассовой техники, не входящей непосредственно в корпус платежного терминала, обеспечивающей печать и выдачу плательщикам кассовых чеков, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.





Арбитражный суд Свердловской области по делу № А60-32127/2010 (решение суда оставлено в силе постановлением апелляционной инстанции № 17АП-11357/2010-АК) признал незаконным и отменил постановление о привлечении общества к административной ответственности, поскольку действующим законодательством любая модель контрольно-кассовой техники (контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронновычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы), включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 г. при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 г.

Вместе с тем следует отметить, что в некоторых случаях субъекты предпринимательской деятельности, осуществляющие наличные денежные расчеты, вправе не применять ККТ.

В силу п. 2 ст. 2 Закона № 54-ФЗ индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги населению в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут не применять ККТ при условии выдачи ими покупателям соответствующих бланков строгой отчетности. При этом индивидуальные предприниматели обязаны руководствоваться порядком осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2008 г. № 359 «О порядке осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с Решение Арбитражного суда Республики Коми от 13 октября 2010 г. по делу № А29-6524/2010, оставленное без изменения постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2010 г. и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 марта 2011 г.

использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники»

(далее – Постановление № 359).

Постановление № 359 разрешает индивидуальным предпринимателям использовать самостоятельно разработанные бланки строгой отчетности, в которых имеются все обязательные реквизиты, поименованные в п. 3 Постановления.

Так по одному из дел арбитражный суд 76 пришел к выводу о том, что невыдача клиентам бланков строгой отчетности при осуществлении наличных денежных расчетов за оказанные услуги приравнивается к неприменению контрольно-кассовой техники и образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

По другому делу суд пришел к выводу о том, что выдача бланка строгой отчетности (билета) с указанием суммы менее фактической стоимости проезда образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.

14.5 КоАП РФ77.

Кроме того, обойтись без применения ККТ могут субъекты предпринимательской деятельности, у которых ее неприменение обусловлено либо спецификой осуществляемой деятельности, либо отдаленностью или труднодоступностью месторасположения (п. 3 ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ).

Так, арбитражный суд с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к выводу о том, что торговля на рынке подпадает под действие п. 3 ст. 2 Закона № 54ФЗ78.

Отметим, что виды предпринимательской деятельности, в отношении которых индивидуальные предприниматели могут не применять контрольно-кассовую Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25 января 2010 г. по делу № А73-77/2010, оставленное без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2010 г. и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 июля 2010 г. № Ф03-4514/2010.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 апреля 2010 г. по делу № А60-7718/2010, оставленное без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 сентября 2010 г. № Ф09-6589/10-С1.

Решение Арбитражного суда Новгородской области от 18 ноября 2009 г. по делу № А44-5708/2009, оставленное без изменения постановлениями Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2010 г. и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 апреля 2010 г.

технику, поименованы в п. 3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ, причем их перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию. Что касается особенностей месторасположения, то здесь все обстоит несколько сложнее, так как законодатель прямо не указывает, какими критериями следует руководствоваться при определении таких особенностей.

Вместе с тем анализ позиций контролирующих органов свидетельствует о том, что «географические» особенности, как правило, связываются с наличием или отсутствием средств сообщения, с наличием инфраструктуры и т. д. При этом право утверждения перечня отдаленных или труднодоступных местностей (за исключением городов, районных центров, поселков городского типа) Закон № 54ФЗ предоставляет органам государственной власти субъектов Российской Федерации.

Помимо субъектов предпринимательской деятельности, поименованных в пп.

2 и 3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ, с 21 июля 2009 г. не применять контрольно кассовую технику вправе организации и индивидуальные предприниматели, переведенные на уплату единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД). Указанные изменения в Закон № 54-ФЗ внес Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 162-ФЗ «О внесении изменения в ст. 2 Федерального закона «О применении контрольнокассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Перечень видов деятельности осуществляемых плательщиками ЕНВД, установлен гл. 26.3 Налогового кодекса РФ.

Несмотря на то что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход установлена на федеральном уровне, виды деятельности, в отношении которых применяется ЕНВД, устанавливаются местными властями, но в рамках перечня видов деятельности, определенного гл. 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Аналогичные разъяснения приведены и в письме ФНС России от 18 декабря 2007 г. № 02-7-11/478.

Например, местные власти могут принять решение о том, что розничная торговля не подпадает под уплату ЕНВД, и тогда субъект, торгующий в розницу, будет платить налоги в соответствии либо с общей системой налогообложения, либо с упрощенной системой. И в том и в другом случае он как розничный продавец обязан будет применять ККТ, ведь это правило касается лишь плательщиков ЕНВД.

Отказаться от применения ККТ он сможет лишь при розничной торговле, а также торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах.

Вместе с тем следует отметить, что возможность неприменения ККТ является правом субъекта предпринимательской деятельности, а не обязанностью, поэтому он вправе решать сам, каким образом он будет осуществлять свою деятельность – с применением ККТ или без нее.

В то же время при отказе от применения ККТ закон обязывает продавца по требованию покупателя выдать последнему документ, подтверждающий прием денежных средств за товар (работу, услугу). Это может быть товарный чек, квитанция или иной любой аналогичный документ, выдаваемый продавцом в момент оплаты, который в обязательном порядке должен содержать следующие сведения: наименование документа; порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование организации, фамилию, имя, отчество индивидуального предпринимателя; идентификационный номер налогоплательщика, наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг); сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях; должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Так арбитражный суд указал, что плательщики ЕНВД могут не применять ККТ, но при этом они должны выдать товарный чек либо квитанцию, т.е. бланк строгой отчетности79.

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 июня 2010 г. по делу № А65Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 августа 2010 г. № ВАС-11232/10 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ). Аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 мая 2010 г. № Ф09-3273/10-С1.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона № 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о ФНС России (утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе»). Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методы и порядок проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В силу положений ст. 13 Федерального закона № 144-ФЗ налоговые органы правом проводить оперативнорозыскные мероприятия не наделены.

Частью 3 ст. 64 АПК РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 2 сентября 2008 г. № 3125/08 по делу № А03-4802/07-2, «проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения». При этом приобретение сотрудником налоговой службы товаров (работ, услуг) в личное пользование в ходе проверки расценивается как проверочная закупка.

СПРАВКА о практике применения статьи 333 Гражданского Кодекса РФ80

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об уменьшении неустойки закрепляет следующее положение. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Это правило не затрагивает права должника на уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК РФ («Вина кредитора») и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК РФ («Убытки и неустойка»).

Из конструкции ст. 333 ГК РФ видно, что право на уменьшение неустойки по ст. 333 ГК РФ, предоставлено только суду. Иначе говоря, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда.

В.В. Витрянский справедливо считает, что «несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и к законной, и к договорной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основанные на обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами, по вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства»81.

Практика применения судами ст. 333 ГК РФ в настоящее время претерпевает значительные изменения. В частности, ранее при наличии оснований для е применения арбитражный суд уменьшал размер неустойки независимо от того, Авторы: Т.И. Шулепова – судья Арбитражного суда Свердловской области, Е.А. Есина – заместитель начальника отдела анализа и обобщения судебной практики Арбитражного суда Свердловской области. Подготовлено в соответствии с планом работы Арбитражного суда Свердловской области на первое полугодие 2011 г.

Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн.1 (3-е издание) М: Статут. 2001 заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Разъяснение о необходимости снижения явно несоразмерной неустойки по ст. 333 ГК РФ вне зависимости от наличия либо отсутствия ходатайства ответчика было дано в 1997 г. Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в информационном письме от 14 июля 1997 г. №17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ» (далее - информационное письмо ВАС РФ от 14 июля 1997 г. №17). Однако в январе 2011 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации выработал иную правовую позицию, изложенную в постановлении от 13 января 2011г. №11680/10, в котором дано толкование этой нормы права.

В названном постановлении Президиум указал, что уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, для применения ст. 333 ГК РФ необходимо наличие ходатайства ответчика о снижении неустойки ввиду е явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Эту позицию Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подтвердил в определении от 04.04.2011г. №ВАС-2340/11 ещ раз указав, что не должно допускаться уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий при отсутствии соответствующего заявления заинтересованного лица.

Для того чтобы применить ст. 333 ГК РФ, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

При этом доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 информационного письма ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).

Уменьшение размера неустойки возможно только в случае доказанности явной несоразмерности подлежащего уплате штрафа последствиям нарушения обязательства.

Так, при рассмотрении искового заявления арбитражный суд удовлетворил требование частично82, снизив размер взыскиваемой по ст. 333 ГК РФ неустойки, как несоразмерный последствиям нарушения обязательства. Арбитражный суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции изменил в части снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ исходя из того, что ответчик не заявил ходатайство о снижении неустойки и доказательства е несоразмерности последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представил83.

Из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в информационном письме от 14 июля 1997г. № 17, следует, что основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность подлежащих взысканию процентов последствиям нарушения обязательства. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пп. 2 и 3 названного информационного письма).

Применяя нормы ст. 333 ГК РФ, суд должен в мотивировочной части решения изложить мотивы, послужившие основанием к снижению размера взыскиваемой неустойки. Снижение неустойки судом не должно быть немотивированным и из обстоятельств дела должна следовать явная несоразмерность84.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.01.2011 №А60-40894/10 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 №17АП-1649/2011 Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.08.2010 №КГ-А40/8095-10, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01.02.2011 по делу №А12-7887/2010 Таким образом, уменьшение размера неустойки по ст. 333 ГК РФ возможно только при наличии в материалах дела доказательств явной несоразмерности санкции последствиям нарушения обязательства.

К примеру, по одному из дел №А60-10157/2010 суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ не имеется, исходя из следующего. Ответчик уклонялся от оплаты задолженности в течение длительного времени, и задолженность не погашена до настоящего времени. Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств явной несоразмерности подлежащей взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком и доказательств наличия непреодолимой силы, обусловившей невозможность надлежащего исполнения обязательств, а также принятия ответчиком всех возможных мер, направленных на оплату долга85.

При решении вопроса об уменьшении неустойки по основаниям ст. 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Понятие «явная несоразмерность» является оценочным, поэтому суды исходят из того, что в каждом случае суд, учитывая обстоятельства конкретного дела, вправе определить пределы соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по своему внутреннему убеждению.

Судебная практика пока еще не выработала критерия «явной несоразмерности»

неустойки определенным последствиям нарушения обязательства. С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства следует понимать выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом86.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 №17АП-8112/2010, решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010 №А60-10157/2010 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011г. №11680/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 14 июля 1997г.

№ 17 указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть:

- чрезмерно высокий процент неустойки;

- значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;

- длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание иные обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства: цена товаров, работ, услуг; сумма договора (п. 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при конституционно – правовом толковании ст. 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е. по существу на реализацию требований ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года № 263-0).

К примеру, по одному из дел №А6026559/08 арбитражный суд уменьшил размер заявленной истцом неустойки, применив ст. 333 ГК РФ87. При этом им были приняты во внимание небольшой период просрочки исполнения денежного обязательства и отсутствие доказательств наличия у истца убытков, возникших в связи с допущенной ответчиком просрочкой, в сумме заявленной неустойки. Суд указал на то, что истец не привел доказательств, свидетельствующих о том, что неисполнение ответчиком обязательства причинило ему действительный ущерб (либо способно причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки (ст. 65 АПК РФ).

Уменьшение судом размера неустойки допустимо как при законной, так и при договорной неустойке. Этот вывод вытекает из принципа оценки судом доказательств по своему внутреннему убеждению, но при этом никакие доказательства не имеют для него заранее установленной силы (п. 2 ст. 59 АПК РФ).

Арбитражный суд, рассматривая исковое требование о взыскании задолженности по договору и пени за просрочку оплаты, удовлетворил требования частично, снизив размер санкции на основании ст. 333 ГК РФ88. Постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций решение суда первой инстанции оставлено без изменения89.

Довод истца о том, что неустойка установлена соглашением сторон, является договорной и в связи с этим не подлежит изменению, судами отклонен. Уменьшая размер неустойки, суд в соответствии со ст. 333 ГК РФ осуществил предоставленную ему возможность снизить размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств. Это является Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2008 по делу № А60-26559/2008, оставленное без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009г. №17АП-608/2009 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.05.2009 г. № Ф09-3170/2009 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.12.2008 №А60-26559/08 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.05.2009 №Ф09-3170/09, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2009 №17АП-608/09 одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных на установление баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших для кредитора в результате нарушения обязательства. Учитывая обстоятельства дела, тот факт, что со стороны ответчика имела место небольшая длительность неисполнения своих обязательств, а также то, что согласно пояснениям истца у него отсутствуют убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком, суд уменьшил пени на основании ст. 333 ГК РФ.

Положение ст. 332 ГК РФ позволяет сторонам увеличить размер законной неустойки по соглашению, если закон этого не запрещает. Если стороны воспользовались данным правом, то это обстоятельство не может быть положено в обоснование необходимости уменьшения размера неустойки, взыскиваемой в судебном порядке. Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки не может служить основанием для его уменьшения в соответствии со ст. 333 ГК РФ (п. 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. №17).

Рассматривая исковое заявление государственного областного учреждения здравоохранения о взыскании неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственным контрактам, суд удовлетворил заявленные требования90. Постановлением арбитражного апелляционного суда91 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Суды обеих инстанции отклонили довод ответчика о том, что заявленный к взысканию размер неустойки (0,5% за каждый день просрочки) является высоким и составляет 182,5% годовых при действующей на момент вынесения решения ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) - 7,75%. Ставка рефинансирования служит величиной, принимаемой за основу при исчислении Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.09. 2010 по делу №А60-26037/2010 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2010 №17АП-11298/2010-АК размера процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, если стороны не предусмотрели размер неустойки в договоре. Установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки по отношению к размеру ответственности в виде взыскания процентов, установленных законом, само по себе не является основанием для ее уменьшения.

Ссылка ответчика на то, что истец не понес реального ущерба в результате просрочки исполнения обязательства, судами отклонена, так как в соответствии с п.

1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Указания на иные обстоятельства, которые достоверно свидетельствовали бы о том, что взыскиваемая судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в материалах дела не содержится. Доказательств, наличие которых могло бы повлечь вывод о том, что имеются основания для уменьшения размера неустойки, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Действия кредитора, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения по правилам ст. 333 ГК РФ.

Однако размер ответственности должника может быть уменьшен на основании ст.

404 ГК РФ (суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению). Отсутствие вины должника в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения его от ответственности по ст. 401 ГК РФ, но не по правилам ст. 333 ГК РФ.

Не могут быть основаниями для снижения размера неустойки такие обстоятельства, как тяжелое финансовое положение должника, задержки перечисления на его расчетный счет денежных средств, отказ поручителя от уплаты кредитору суммы истребуемого долга, наложение ареста на денежные средства должника и т. п.

В одном из дел арбитражный суд, исходя из представленных в материалы дела доказательств, не нашел оснований для применения ст. 333 ГК РФ, указав, что ответчик не исполнил обязанность по оплате поставленного товара и пользовался денежными средствами истца длительное время. При этом ответчик просил суд уменьшить санкцию, учитывая его тяжелое материальное положение. Суд отметил, что тяжелое финансовое положение ответчика не может являться единственным основанием для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку размер взыскиваемой санкции соизмерим с последствиями нарушения обязательства92.

Правила ст. 333 ГК РФ применяются также при взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами»

установлено, что если размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов применительно к ст. 333 ГК РФ, вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства (п. 7).

При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

Следовательно, правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, учитывающая компенсационный, а не штрафной (в отличие от неустойки) характер процентов за пользование чужими денежными средствами, базируется на возможности снижения только ставки, применяемой при Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.10.2009 №А60-22627/2009 расчете процентов, а не самого размера начисленных процентов. При этом уменьшение неустойки по ст. 333 ГК РФ производится путем снижения самого размера начисленной неустойки.

В одном из дел арбитражный суд при взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами уменьшил ставку взыскиваемых процентов, учитывая компенсационную природу процентов применительно к ст. 333 ГК РФ, до ставки рефинансирования, действующей на момент принятия решения93.

Снижая проценты за пользование чужими денежными средствами из-за их несоразмерности последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, необходимо иметь в виду, что ставка, применяемая при расчете процентов, может быть снижена только до размера ставки рефинансирования.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13 января 2011г. №11680/10 указал, что ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике.

Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Статья 333 ГК РФ неприменима к компенсации, взыскиваемой судом за нарушение исключительных прав. Обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой это самостоятельная мера гражданско-правовой ответственности. Статья 333 ГК РФ не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.01.2011 №А60-42460/10 обычай делового оборота. В данном же случае действует специальное регулирование: при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом94.

В заключение необходимо сказать, что обязательство по оплате неустойки может быть новировано в заемное обязательство. В результате подобной операции правовая природа начисленной неустойки меняется, она перестает быть мерой ответственности, ее более нельзя снизить на основании ст. 333 ГК РФ (п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005г. № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», п. 14

СТРАНИЧКА ПОМОЩНИКОВ И СПЕЦИАЛИСТОВ

–  –  –

Во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г.

№1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» в соответствии с разработанной на основании того же Указа Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства были разработаны и представлены на открытое обсуждение в ноябре 2010 г. проекты изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса РФ.

После учета замечаний и предложений, поступивших в ходе обсуждения предлагаемых изменений, был подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ».

Одним из направлений реформы гражданского законодательства (в части общих положений об обязательствах и договорах) стало обеспечение стабильности договора. В современной российской судебной практике едва ли не преобладающее место занимают споры о действительности и заключенности сделок, обычно инициируемые недобросовестными должниками, которые нередко по формальным основаниям пытаются уклониться от надлежащего исполнения своих обязательств.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» определено понятие иска об оспаривании договора, которое используется для обозначения исков: о признании договора незаключенным, о признании договора недействительным и применении последствий недействительности, об изменении или расторжении договора.

При этом если институт недействительности сделки является традиционным для гражданского законодательства, то такое правовое явление, как незаключенность договора (несостоявшаяся сделка), действующим Гражданским кодексом не регулируется.

Договор считается незаключенным в следующих случаях:

- не согласованы все его существенные условия;

- не выполнено требование о государственной регистрации договора;

- не соблюдена форма договора, требуемая в соответствии с законом или соглашением сторон.

Вопрос о соотношении конструкций «незаключенный договор» и «недействительный договор» рассматривался в основном в работах В.П. Шахматова и Н.В. Рабинович. Выводы, к которым пришли эти авторы, оказались прямо противоположными. Так, Н.В. Рабинович положила в основу указанного разграничения последствия тех и других сделок (договоров), имея в виду, что при несостоявшейся сделке ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной – те специальные последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок (договоров) недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК.

В свою очередь В.П. Шахматов считает, что деление сделок (договоров) на «незаключенные» и «недействительные» не имеет практического значения, поскольку последствия исполнения «незаконных сделок» определяются по правилам, установленным для недействительных сделок95.

Цит.по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 310 Дискуссия относительно соотношения категорий «незаключенность» и «недействительность» договора не утихает до настоящего времени96. Однако уяснение правовой природы незаключенного договора и сущности рассматриваемого правового института автор настоящей статьи оставляет за ее рамками ввиду масштабности и значимости этой проблемы.

Сегодня категория незаключенного договора представляет интерес не только для теоретических изысканий, но и для отечественной правоприменительной практики. И коль скоро такой способ защиты права, как оспаривание договора путем предъявления иска о признании его незаключенным, взят на вооружение участниками гражданского оборота и признается российскими судами, наступил момент для закрепления норм, регулирующих данное правовое явление, в Гражданском кодексе Ф.

Удовлетворить указанную потребность призвана статья 4461 Проекта изменений Гражданского кодекса РФ. В случае ее принятия в российском гражданском праве появится норма, регулирующая порядок оспаривания заключенного договора.

Как следует из п. 1 названной статьи договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора.

Здесь, прежде всего, возникает вопрос: договор является незаключенным в силу признания его таковым судом либо независимо от подобного признания?

Авторы, исследовавшие этот вопрос в условиях действующего законодательства, считают, что сделка является несостоявшейся вне зависимости от См.: Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 7 - 11; Мельников

В.С. Теоретические проблемы правового регулирования сделок (по современному гражданскому законодательству РФ):

Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 37; Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 36 - 37. Семенов М.И.

Действительность сделок (актуальные вопросы теории и практики) // Юрист. 2001. N 4. С. 19; Берг О.В. Об отдельных вопросах признания сделок недействительными // Юрист. 2002. N 9. С. 24; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 105; Тузов Д.О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 75 – 85 и др.

признания ее таковой судом97, равно как ничтожная сделка недействительна без признания ее недействительной по иску заинтересованного лица. Признания сделки несостоявшейся при рассмотрении спора о признании договора незаключенным не происходит: на деле имеет место лишь констатация того, что сделка фактически не состоялась.

Признание договора, предмет которого не согласован сторонами, незаключенным может происходить в рамках иска о присуждении или иска о признании.

В рамках иска о присуждении обстоятельства незаключенности договора могут стать правовым и фактическим обоснованием возможности удовлетворения (неудовлетворения) исковых требований. В этом качестве мотивы признания сделки несостоявшейся являются для истца основанием иска, а предметом иска выступают иные материально-правовые требования. Например, истец заявляет требование о выселении ответчика из занимаемого по договору аренды помещения (предмет) по причине незаключенности договора аренды (основание).

Для ответчика мотив несостоятельности сделки может служить формой защиты от иска (возражения на иск). Например, по иску о ненадлежащем исполнении обязательства ответчик, возражая против него, может заявить об отсутствии договорного обязательства, сославшись на обстоятельства, свидетельствующие о незаключении договора между сторонами.

В рамках иска о признании несостоятельность сделки является предметом иска, а в качестве оснований такого иска выступают правовое и фактическое обоснование этого требования.

Поскольку сделка является несостоявшейся (договор – незаключенным) независимо от признания ее таковой судом, то заявление самостоятельного или встречного иска об этом необязательно. Более того, даже без заявления возражений суд самостоятельно вправе установить факт несостоятельности сделки. В данном См.: Кияшко В.А.Признание договора незаключенным (сделки несостоявшейся): процессуальные вопросы.// Право и экономика. 2003.№5.

случае инициатива суда направлена на правильное применение норм материального права и в зависимости от обстоятельств является условием для удовлетворения (неудовлетворения) исковых требований. В принципе, при рассмотрении судом спора по поводу любой сделки вопрос ее оценки на предмет состоятельности в той или иной мере всегда присутствует, даже когда стороны не ссылаются на это обстоятельство, потому что в конечном счете именно от этого обстоятельства зависит законность и обоснованность вынесенного решения.

Подтверждением сказанного является правовая позиция Высшего Арбитражного Суда, изложенная в Постановлении Пленума от 23 июля 2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», согласно которой арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Следует ли из редакции п.1 ст.4461 Проекта, что без признания договора, при заключении которого стороны не согласовали его предмет, незаключенным, такой договор будет являться состоявшейся сделкой? На мой взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.

Сделка, предмет которой не согласован сторонами, является несостоявшейся независимо от признания ее таковой судом. Стороны (и только они!) вправе обратиться с иском о признании договора незаключенным в суд, и суд не вправе отказывать в рассмотрении этих исковых требований по существу.

Содержание п.1 рассматриваемой статьи становится очевидным при сопоставлении его с нормой, предложенной разработчиками Проекта в п.2 статьи:

договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий, и данное условие не может быть определено по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, законом или иным правовым актом, может быть признан судом незаключенным, в том числе по требованию одной из сторон договора.

Если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора, при рассмотрении спора по требованию одной из сторон договора о признании договора незаключенным суд вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора, по которому не было достигнуто соглашение сторон при заключении договора, с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости.

Изложенная норма «высвечивает» перед нами другую проблему. Кем же может быть предъявлено требование о признании сделки несостоявшейся? В правоприменительной практике длительное время остро стояля вопрос, может ли по аналогии с ничтожными сделками такое требование быть предъявлено любым заинтересованным лицом? Возможность предъявления требования о признании договора незаключенным любым заинтересованным лицом ставит под угрозу стабильность гражданского оборота, потому что допускает постороннее вмешательство в отношения сторон правоотношения помимо их воли. Подобное вмешательство оправданно только при причинении вреда публичному порядку, т.е.

при ничтожных сделках, которые, нарушая требования законодательства, причиняют вред всем заинтересованным лицам. Несостоявшаяся сделка не наносит государственным интересам такого вреда, как ничтожная, в данном случае нарушаются частные интересы сторон в сфере защиты возникших правоотношений договорными средствами реагирования, поэтому и право на заявление иска о признании договора незаключенным (сделки – несостоявшейся) должно принадлежать только самим сторонам спорного правоотношения.

Вместе с тем согласно п. 1 упомянутого ранее Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 №57 иск о признании договора незаключенным может быть предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом.

Логика изложенных рассуждений воспринята законодателем следующим образом: договоры с несогласованным существенным условием о предмете должны быть признаны незаключенными по требованию его сторон; договоры, при заключении которых сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий, могут быть признаны незаключенными по иску заинтересованных лиц, в том числе сторон договора.

Следует отметить, что в условиях действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практики лицо, не участвующее в договоре, при подаче иска о признании договора незаключенным должно подтвердить наличие материально-правового интереса в его удовлетворении, указав, какие права или охраняемые законом интересы нарушены и каким образом они будут восстановлены в случае удовлетворения иска (см. Рекомендации научноконсультативных советов при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа и Федеральном арбитражном суде Уральского округа по вопросам рассмотрения споров, связанных с применением норм законодательства, регулирующих вопросы заключенности и действительности гражданско-правовых договоров (от 1 - 2 октября 2008 г.). Предложенная редакция статьи указанного условия для обращения с иском не содержит, что может вызвать трудности в правоприменении и необходимость в разъяснении нормы со стороны высших судебных инстанций.

Абзац 2 п. 2 рассматриваемой статьи позволит законодательно закрепить и такой способ защиты права, как требование о признании договора заключенным, используемый в настоящее время участниками гражданского оборота.

Для усиления значения принципа добросовестности при исполнении гражданско-правовых обязательств в Проект включен ряд норм, позволяющих существенно ограничить или даже полностью исключить возможность оспаривания частично или полностью исполненных сделок, особенно в предпринимательских отношениях, достичь максимальной стабильности заключенных договоров и в целом гражданского (имущественного) оборота.

Так, в законопроекте предусмотрены правила, исключающие возможность для стороны, принявшей от контрагента полное или частичное исполнение обязательства, добиваться признания договора недействительным.

В указанном контексте совершенно логичным и верным представляется п.3 ст.4461 Проекта, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом.

Следует признать обоснованной уже прозвучавшую в литературе критику в отношении употребления в тексте нормы такой формулировки, как «иное подтверждение действия договора». Как вытекает из содержания п. 2 ст. 166 Проекта, подтверждением действия ее авторы предлагают считать такое поведение лица, из которого очевидна его воля сохранить сделку. Однако способно ли выражение воли лица сохранить действие договора, не сопряженное с его исполнением, восполнить недостаток существенных условий договора? По мнению О.Н.Ермоловой, Е.А.Мотыван, «в результате возможности оспорить договор будут ограничены в большей степени, чем это оправдано целью обеспечить устойчивость гражданского оборота»98.

Рассматриваемая статья Проекта не содержит ответа на вопрос о том, как должен поступить суд, если при рассмотрении спора выяснилось, что сделка имеет признаки как несостоятельности, так и недействительности: признать такую сделку несостоявшейся или недействительной? С учетом того, что правоприменительная практика определилась с решением этого вопроса, договор должен быть признан незаключенным, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор (состоявшаяся сделка).

О.Н.Ермолова, Е.А. Мотыван. Общие положения о договорах в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданское право. 2011. N 1. С. 43 - 47.

Так, согласно упомянутым выше Рекомендациям научно-консультативных советов при Федеральном арбитражном суде Западно - Сибирского округа и Федеральном арбитражном суде Уральского округа незаключенность договора по мотиву недостижения сторонами соглашения о его существенных условиях исключает возможность оценки такого договора на основании норм гражданского законодательства о недействительности сделок. В удовлетворении иска о признании договора недействительным в подобном случае может быть отказано с обоснованием в мотивировочной части решения суда выводов о незаключенности договора. В случае если соответствующих возражений ответчика по иску о признании договора недействительным не поступает, суд может прийти к выводу о незаключенности договора в результате надлежащей правовой квалификации фактических обстоятельств, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений.

В практической плоскости вопрос о том, недействительным или незаключенным является договор, наиболее остро встает, когда необходимо определиться с последствиями «порочности» договора. В отличие от недействительной сделки, последствием которой по общему правилу ст.167 Гражданского кодекса РФ является двусторонняя реституция, в случае признания судом договора незаключенным к отношениям сторон, связанным с исполнением этого договора, применяются правила настоящего Кодекса об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон (п.4 ст.4461 Проекта).

Подход, согласно которому при отсутствии оснований для признания договора заключенным имущественное предоставление может быть квалифицировано как основание для применения к отношениям его сторон норм гражданского законодательства об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, окончательно сформировался в правоприменительной практике несколько лет назад.

Тем не менее, законодательное закрепление правовых последствий исполнения незаключенного договора безусловно оправданно.

Поведем некоторые итоги.

В ст. 446.1 Проекта «Оспаривание заключенного договора» предлагаются различные последствия для договоров, в которых не определен предмет, и договоров, в которых не согласованы иные существенные условия. В первом случае договор признается судом незаключенным лишь по требованию одной из сторон. Во втором случае он может быть признан судом незаключенным, в том числе по иску одной стороны, но только если отсутствующее условие не может быть определено по правилам, предусмотренным законом. При этом суд по иску стороны вправе признать такой договор заключенным и определить существенное условие.

Исключение возможности оспаривания договора стороной, принявшей его полное или частичное исполнение, представляется обоснованным. Исполнение договора подтверждает состоятельность сделки, поскольку имеющихся условий договора оказалось достаточно для его реализации. В подобной ситуации отсутствие согласованности существенных условий на стадии заключения договора уже не является достаточным основанием для разрыва правоотношения.

Законодательное закрепление последствий незаключенности договора позволит окончательно исключить применение к незаключенным договорам норм о двусторонней реституции.

В заключение отмечу, что рассмотренная статья Проекта в контексте иных предлагаемых изменений отражает тенденцию к укреплению роли договора в регулировании гражданского оборота. Тем не менее в Гражданском кодексе РФ сохраняются коллизии, препятствующие его эффективному применению. Так, даже спустя более 15 лет с момента введения в действие первой и второй частей Кодекса, сложно объяснить, почему соблюдение формы названо одновременно и условием действительности, и условием, выполнение которого необходимо для заключения договора, а при одном и том же нарушении – несоблюдении правила о регистрации договора – в одних случаях он является недействительным, а в других – незаключенным. Таким образом, необходимость дальнейшей работы по совершенствованию норм договорного права, в том числе норм о незаключенности договора, очевидна.

–  –  –

Регистрация юридического лица в налоговых органах является завершающим этапом формирования нового субъекта предпринимательской деятельности. Согласно пункту 3 статьи 49, пункту 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации99 правоспособность юридического лица возникает в момент государственной регистрации. Только после нее юридическое лицо вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, заключать договоры, приобретать имущество, быть истцом и ответчиком в суде.

Вопросы государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей регулируются федеральным законом от 08.08.2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»100.

Этот федеральный закон определяет:

перечень документов, которые должны быть представлены для государственной регистрации юридического лица (статья 12 Закона о регистрации);

- основания для отказа в такой регистрации (статья 23 Закона о регистрации).

Далее – ГК РФ.

Далее – Закон о регистрации.

Анализ этих положений закона показывает, что лицо, обращающееся за государственной регистрацией субъекта предпринимательской деятельности101, представляет в регистрирующий орган определенный пакет документов, который должен соответствовать формальным требованиям Закона о регистрации, а также требованиям подзаконных актов102.

Важно обратить внимание на следующие обстоятельства:

В соответствии со статьей 12 Закона о регистрации сведения, содержащиеся в документах, представляемых заявителем для государственной регистрации, должны быть достоверными. Их достоверность подтверждается непосредственно заявителем при подписании заявления. На основании данной нормы суды делают вывод о том, что при подаче заявления в регистрирующий орган для регистрации юридического лица при его создании, заявитель обязан указывать в представляемых им документах достоверные сведения, отвечающие требованиям действующего законодательства103. Такого же мнения придерживается и Федеральная налоговая служба104.

В практике работы регистрирующих органов недостоверность сведений, указанных в документах, представленных для государственной регистрации юридического лица, влечет несоответствие этих документов закону, а, следовательно, их ничтожность. Таким образом, документы, содержащие недостоверные сведения, считаются не представленными в налоговый орган105.

Далее по тексту понятия «лицо, обратившееся за государственной регистрацией юридического лица» и «заявитель»

являются равнозначными.

Постановление Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 года № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

См., например, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда № 18АП-10417/2010 от 13.11.2010 года, решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2010 года по делу № А60-50261/2009-С10.

Письмо Федеральной налоговой службы от 05.05.2010 года № МН-20-6/622.

Пункт 1 письма федеральной налоговой службы от 01.02.2005 года № 14-1-04/253@ «По вопросам государственной регистрации юридических лиц» / СПС «Консультант плюс».

В то же время налоговый орган вправе отказать в государственной регистрации исключительно по основаниям, предусмотренным статьей 23 Закона о регистрации.

Отказ в государственной регистрации по иным основаниям не допускается, поскольку перечень таких оснований сформулирован как закрытый и расширительному толкованию не подлежит.

Указанные положения закона имеют определяющее значение для регистрации юридического лица при его создании. Это связано с тем, что в подавляющем большинстве случаев налоговые органы отказывают в регистрации хозяйствующего субъекта именно в связи с представлением недостоверных сведений.

Регистрирующий орган при этом ссылается на пункт «а» части 1 статьи 23 Закона о регистрации (непредставление определенных законом документов, необходимых для государственной регистрации юридического лица).

Из буквального толкования данного положения законодательства следует, что отказ в государственной регистрация по данному основанию возможен, если заявление о государственной регистрации подано не по форме, требуемой законом. О представлении недостоверных сведений здесь речь не идет. В связи с этим в литературе подчеркивается, что «отказ в государственной регистрации по мотиву содержащихся в заявлении недостоверных сведений не законен потому, что указанный Закон не содержит такого основания для отказа в государственной регистрации юридического лица при создании, как представление недостоверных сведений»106.

Почему же тогда регистрирующие органы, выявив недостоверные сведения в документах, представленных для государственной регистрации юридического лица, См. также выводы арбитражных судов, указанные в следующих судебных актах: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.11.2009 года по делу № А60-43906/2009-С10, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 года № 17АП-13473/2009-АК, постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2010 года № Ф09-3300/10-С4, постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 года № 12101/10.

Каримов Д.А., Аглиулин Р.Г., Реутов В.Н., Ладейщикова А.А., Шулбаев Г.В. О возможности отказа в государственной регистрации юридического лица при создании, если документы были представлены, но сведения противоречат друг другу // Административное и муниципальное право. 2009, № 10 / СПС «Консультант Плюс».

отказывают в этой регистрации по основанию, предусмотренным пунктом «а» части 1 статьи 23 Закона о регистрации? Представляется, что это связано с презумпцией публичной достоверности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц107. Все сведения, которые заявитель указывает в документах, представляемых для государственной регистрации юридического лица, фиксируются в ЕГРЮЛ.

Включение в него недостоверных сведений недопустимо, а формирование пустых ячеек и их последующее хранение в ЕГРЮЛ технически невозможно. Таким образом, на сегодняшний день невозможна регистрация юридического лица (формирование ЕГРЮЛ) без тех сведений, которые представлены для регистрации и признаны впоследствии недостоверными. Поэтому в случае выявления таких сведений регистрирующий орган констатирует невозможность регистрации юридического лица и ссылается на пункт «а» части 41 статьи 23 Закона о регистрации.

В связи с изложенным следует отметить, что порядок создания юридических лиц в нашей стране носит заявительный характер, который обеспечивается, в том числе, и отсутствием полномочий регистрирующего органа на проведение проверки достоверности и соответствия законодательству сведений, указанных в документах, представленных при государственной регистрации юридического лица108. Такой вывод следует из части 4.1 статьи 9 Закона о регистрации.

Отсутствие в действующем законодательстве полномочий регистрирующего органа по проверке достоверности этих сведений подтверждается судебной практикой: обязанность указания достоверной информации возложена законом о регистрации на заявителя (подпункт «а» пункта 1 статьи 17 указанного закона), а регистрирующий орган, в свою очередь, не вправе осуществлять правовую экспертизу представленных для государственной регистрации документов, в том Далее – ЕГРЮЛ.

Письмо ФНС РФ от 05.05.2010 года № МН-20-6/622.

числе провеять достоверность сведений, указанных в учредительных документов юридического лица109.

В связи с этим, представляется затруднительным эффективное осуществление регистрирующим органам функций по регистрации юридических лиц и обеспечению достоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. У налоговых органов имеется обязанность по обеспечению публичной достоверности указанных сведений, но полномочия по проверке сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц, за этими органами законодательно не закреплены.

При рассмотрении дел об оспаривании решений регистрирующих органов об отказе в государственной регистрации юридического лица арбитражные суды, в первую очередь, обращают внимание на полноту пакета документов, представленного заявителем для государственной регистрации юридического лица110.

Перечень таких документов определен в статье 12 Закона о регистрации, в соответствии с которой в регистрирующий орган представляются: заявление, подписанное заявителем о государственной регистрации юридического лица при создании (форма № Р11001)111, решение о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины.

В случае если заявитель представил полный пакет документов, а регистрирующий орган принял решение об отказе в регистрации юридического лица по мотиву представления заявителем недостоверных сведений, при рассмотрении дела в суде регистрирующий орган обязан доказывать соответствие принятого им решения закону, а также представить доказательства недостоверности сведений на Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-1760/2008-АК от 08.04.2008 года по делу № А60-33841/2007.

Постановление ФАС Западносибирского округа от 28.03.2011 года по делу № А27-13632/2010, постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2010 года № Ф09-7626/10-С4 по делу № А60-12590/2010-С10; постановление ФАС Московского округа от 14.05.2010 года № КГ-А40/4114-10 по делу № А40-94135/09.

Утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 года № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

момент принятия оспариваемого решения об отказе в государственной регистрации112.

Подчеркнем, что имеющаяся, по мнению регистрирующего органа, недостоверность сведений, должна быть установлена им именно на момент принятия оспариваемого решения113. Так, по одному из дел заявителю было отказано в регистрации юридического лица при его создании в связи с его фактическим отсутствием по месту нахождения. Решение об отказе в государственной регистрации было принято 31.12.2009 года, а проверка достоверности сведений, содержащихся в учредительных документах (обследование помещения) проведена 28.05.2010 года. В данном случае суд признал отказное решение регистрирующего органа незаконным и указал, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что заявитель при регистрации представил все необходимые документы. Сведения о том, что ООО находится по иному адресу стали известны после государственной регистрации114.

Кассационная инстанция оставила данное решение без изменения115.

Рассмотрим конкретные случаи, когда суд признавал незаконными решения налоговых органов об отказе в государственной регистрации юридических лиц по мотиву представления заявителем недостоверных сведений. Распространенной является ситуация, когда при создании место нахождения юридического лица определяется указанием на жилое помещение, жилом дом.

По данному вопросу в судебной практике также сложился однозначный поход: в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании допускается указывать в качестве места его нахождения адрес места жительства (иного жилого помещения) при наличии одного из следующих условий:

Пункт 1 рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа от 31 марта -1 апреля 2010 года.

См. также решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.11.2009 года по делу № А76-15424/2009-63-352.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.08.2010 года по делу № А71-7385/2010-А5.

Постановление ФАС уральского округа от 18.11.2010 года № Ф09-9684/10-С4.

- если по данному адресу зарегистрировано лицо, являющееся единоличным исполнительным органом и (или) помещение принадлежит ему на праве собственности, ином законном основании;

- если данный адрес является местом жительства учредителя и (или) или если помещение принадлежит ему на праве собственности, ином законном основании;

- если помещение, находящееся по такому адресу, принадлежит третьему лицу на праве собственности, ином законном основании и от него получено согласие на нахождение соответствующего юридического адреса по данному адресу. Этот вывод соответствует пункту 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с государственной регистрацией юридических лиц, одобренного Президиумом Федерального арбитражного суда Уральского округа 25.07.2008 года.

При рассмотрении подобных споров суды указывают, что в силу пункта 2 статьи 8 Закона о регистрации государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности. В рассмотренных выше случаях сведения о месте нахождения юридического лица, указанные в заявлении о государственной регистрации юридического лица, не являются недостоверными, а отказы налоговых органов в регистрации юридических лиц по таким основаниям признаны незаконными116.

Показательным в этом отношении является дело, рассмотренное Арбитражным судом Свердловской области, по заявлению о признании незаконным решения налогового органа об отказе в государственной регистрации юридического лица, адресом места нахождения которого был указан адрес жилого помещения, принадлежащего третьему лицу. При рассмотрении дела привлеченный в качестве Постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2010 года № Ф09-7626/10-С4 по делу № А60-12590/2010-С10, постановление ФАС Уральского округа от 13.10.2010 года № Ф09-7461/10-С4 по делу № А60-8344/2010-С8, постановление ФАС Уральского округа от 21.02.2011 года № Ф09-51/11-С4 по делу № А76-14028/2010-38-296.

третьего лица собственник данного помещения пояснил, что не давал согласия на предоставление своего помещения для нахождения юридического лица. В связи с этим суд признал решение регистрирующего органа законным и обоснованным117.

Суды также признают незаконными решения регистрирующих органов об отказе в государственной регистрации по мотиву представления недостоверными сведений о данных заявителя, если их достоверность можно документально подтвердить, в частности, документами, удостоверяющими личность. Так, в Арбитражном суде Оренбургской области рассмотрено дело о признании незаконным решения налогового органа об отказе в регистрации юридического лица по мотиву того, что в представленном заявлении по форме № Р-11001 в качестве места жительства одного их учредителей указан поселок, который в 2009 году был упразднен и включен в состав города Оренбурга.

В этом, по мнению регистрирующего органа, выразилась недостоверность сведений, представленных для государственной регистрации юридического лица. При принятии решения по делу судами было установлено, что указанные в заявлении о государственной регистрации юридического лица сведения соответствуют сведениям, содержащимся в паспорте учредителя. При таких обстоятельствах суды указали на отсутствие у регистрирующего органа оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица118.

При этом суд по апелляционной инстанции отметил, что заявитель в пункте 8.1.5 «населенный пункт» раздела 8 листа «Б» заявления о государственной регистрации юридического лица ошибочно указал наименование микрорайона. Это само по себе не свидетельствует о непредставлении заявления. Позиция регистрирующего органа, оценившего заявление как не представленное, носит формальный характер, является ошибочной. Кроме того, форма листа «Б» не предусматривает возможности отразить наименование микрорайона в населенном пункте119.

Решение Арбитражного суда от 28.01.2010 года по делу № А60-50261/2009-С10.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.08.2010 года по делу № А47-5091/2010; постановление ФАС Уральского округа от 27.01.2011 года № Ф09-11446/10-С4.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда № 18АП-10417/2010 от 13.11.2010 года.

Формальный подход регистрирующих органов стал причиной появления еще одного дела о признании отказа в государственной регистрации юридического лица незаконным. Однако в данном случае суды приняли сторону налогового органа.

Регистрирующий орган признал недостоверной информацией неверно указанный в заявлении о государственной регистрации юридического лица код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, который не соответствовал конкретному виду деятельности общества с ограниченной ответственностью, предусмотренный в его уставе (при заполнении формы № Р11001 заявитель пропустил одну цифру в ОКВЭД). Представленные для государственной регистрации юридического лица документы должны обладать признаками достоверности, в том числе с учетом требований законов, регламентирующих статус и порядок функционирования соответствующих юридических лиц.

Документы, не отвечающие признакам достоверности, не могут быть основанием для внесения записи в государственный реестр120.

При рассмотрении данного дела суды также указали на то, что заявление о государственной регистрации юридического лица считается не представленным вследствие того, что строки заявления, содержащие недостоверные сведения, считаются незаполненными. В судебном акте отмечено, что регистрирующий орган не наделен правом изменения сведений, включенных заявителем в заявление, полномочия по устранению по собственной инициативе выявленных в заявлении противоречий у него отсутствуют121. Выводы суда первой инстанции признали обоснованными все три вышестоящие инстанции122.

Между тем в определении Высшего Арбитражного Суда РФ о передаче данного дела в Президиум от 13.11.2010 года № ВАС-12101/10 указано несколько важных Данное обстоятельство отмечено судом апелляционной инстанции.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.11.2009 года по делу № А60-43906/2009-С10.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 года № 17АП-13473/2009-АК, постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2010 года № Ф09-3300/10-С4, постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 года № 12101/10.

моментов, отражающих возможные тенденции развития законодательства о государственной регистрации юридических лиц:

а) действующим законодательством на регистрирующий орган не возложена обязанность по извещению лица, обратившегося за регистрацией юридического лица, о выявленных противоречиях и недостатках в поданных на регистрацию документов;

б) государственный или муниципальный орган, обнаружив явную ошибку (опечатку), допущенную при оформлении документов, обязан самостоятельно устранить е, а при наличии сомнений обратиться за уточнением к заявителю, если в соответствии с законом не установлена иная процедура обеспечения прав заявителей;

в) орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, равно как и любой другой государственный и муниципальный орган или должностное лицо должны содействовать, а не препятствовать в реализации гражданами и юридическими лицами своих прав, в том числе права на создание организации;

г) заявитель не лишен своего права на повторное обращение в регистрирующий орган после устранения допущенных в оформлении заявления противоречий123.

К сожалению, эта правовая позиция коллегии судей Высшего Арбитражного Суда РФ, направленная на обеспечение прав граждан и организаций при создании юридических лиц, пока не нашла своего отражения ни в законодательстве, ни в судебной практике.

Предложенный в определении от 18.11.2010 года № ВАС-12101/10 подход о возможности исправления явных опечаток самим регистрирующим органом представляется целесообразным. Однако этот подход не может быть реализован без внесения соответствующих изменений в Закон и регистрации. Отношения, возникающие при государственной регистрации юридических лиц, носят административный характер. В них права и обязанности субъектов четко определены законом и должны выполняться в соответствии с его требованиями. Отсутствие в Данный вывод нашел отражение в постановлении Президиума ВАС РФ по рассматриваемому делу (от 08.02.2011 года № 12101/10).

нормативном акте указание на определенную обязанность означает возможность не выполнять соответствующие действия.

Это суждение подтверждается сложившейся судебной практикой. Заявители при государственной регистрации изменений сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц обратились в суд с заявлением о признании незаконным решения регистрирующего органа об оставлении представленных документов без рассмотрения со ссылкой на постановление суда общей юрисдикции о принятии обеспечительных мер в виде наложения запрета на осуществление регистрационных действий по отчуждению долей в уставном капитале.

При рассмотрении дела арбитражный суд указал, что анализ части 1 статьи 8, статья 23 Закона о регистрации позволяет сделать вывод о том, что по результатам рассмотрения представленных документов регистрирующий орган обязан принять одно из двух решений:

- либо о регистрации соответствующих изменений;

- либо об отказе в регистрации этих изменений.

Закон о регистрации не предусматривает такого понятия как оставление документов без рассмотрения. Таким образом, уведомление налогового органа об оставлении документов без рассмотрения не соответствует требованиям закона, так как совершения регистрирующим органом оспариваемого действия не предусмотрено законом124. По результатам рассмотрения дела в судах апелляционной и кассационной инстанции данное решение оставлено без изменения125.

На основании изложенного, можно сделать следующие выводы. Не всякие недостоверные сведения являются основанием для отказа в государственной регистрации юридического лица. Представление недостоверных сведений в документах для государственной регистрации юридического лица может произойти вследствие технической ошибки (опечатки, описки). Это должно быть видно из Решение Арбитражного суда Пермского края от 04.10.2010 года по делу № А50-1471/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2010 года № 17АП-11455/2010-АК, постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2011 года № Ф09-11356/10-С4.

совокупности представленных для государственной регистрации юридического лица документов. Сведения, вызывающие сомнения, могут быть проверены, в первую очередь, путем сопоставления с другими документами, составляющими необходимый пакет для государственной регистрации юридического лица. Отсутствие умысла на совершение противоправных действий также должно быть очевидно. Если перечисленные условия не выполняются, сведения признаются недостоверными, принимается решение об отказе в государственной регистрации юридического лица.

Арбитражные суды в этом случае встают на сторону регистрирующих органов.

ОБЩЕСТВЕННАЯ ТРИБУНА

–  –  –

Договор перестрахования наравне с иными видами договорных отношений в соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) регулируется гражданским законодательством, которое в силу ст. 71 Конституции Российской Федерации, а также п. 1 ст. 3 ГК РФ относится к исключительному ведению Российской Федерации. Гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов (п. 3 ст. 3 ГК РФ). Главенствующее положение среди федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения, занимает ГК РФ, поскольку все остальные федеральные законы принимаются на его основе и не должны ему противоречить.

Концепция построения ГК РФ предусматривает разделение норм общего характера, подлежащих применению ко всем видам договоров, и норм специального характера, регулирующих специфические вопросы каждого вида договоров в отдельности. Нормы общего характера закреплены в части первой ГК РФ. Они призваны обеспечить в необходимых пределах единство правового регулирования различных типов (видов) договоров. Договорные отношения регулируются нормами подраздела 2 раздела III «Общие положения о договоре», а также нормами, содержащимися в статьях раздела I «Общие положения» и подраздела 1 раздела III «Общие положения об обязательствах».

Таким образом, договор перестрахования подпадает под действие норм, устанавливающих условия действительности сделок (гл. 9 ГК РФ «Сделки»), норм, устанавливающих порядок исполнения обязательств, обеспечение их исполнения, а также ответственность за неисполнение обязательств (подраздел 1 раздела III ГК РФ), норм о действии договора, его условиях, порядке заключения, изменения и расторжения (подраздел 2 раздела III ГК РФ).

С учетом того, что применение норм права построено по принципу «lex specialis derogat generali» — «специальный закон вытесняет общий», нормы общего характера применяются к договору перестрахования постольку, поскольку иное не закреплено в специальных нормах о нем.

Нормы о договоре перестрахования включены в гл. 48 ГК РФ «Страхование».

Единственной нормой, прямо регулирующей договор, закрепляющей его понятие, является ст. 967 ГК РФ, п. 1 которой предусматривает, что по данному договору может быть застрахован риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования.

ГК РФ содержит исчерпывающий перечень видов страхования, в отношении которых применение норм гл. 48 ГК РФ ограничено (в частности, страхование иностранных инвестиций, медицинское страхование, страхование банковских вкладов), а приоритетом пользуются законы об этих видах страхования (ст. 970 ГК РФ). Отношения по перестрахованию в этот перечень не вошли, следовательно, законодатель оставил их под регламентацией ГК РФ и его правовым режимом.

Таким образом, к договору перестрахования должны быть применимы общие для всех видов договоров страхования нормы, содержащиеся в гл. 48 ГК РФ.

В то же время п. 2 ст. 967 ГК РФ ограничивает применение к названным договорам норм гл. 48 ГК РФ, указывая, что «к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные настоящей главой, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательских рисков». Кроме того, действие этих правил может быть исключено по соглашению сторон в силу имеющейся оговорки «если договором перестрахования не предусмотрено иное».

Законы большинства государств, относящихся к числу развитых в экономическом отношении и занимающих ведущие позиции в мировом перестраховании, реализуют концепцию недопустимости распространения на перестраховочные отношения законодательства, касающегося прямого страхования126. Например, в США, Германии, Швейцарии «законы о договоре страхования предусматривают, что их положения не будут применяться к перестрахованию»127. При этом основу правового регулирования составляют обычаи и решения арбитража.

Применение к договору перестрахования многих норм гл. 48 ГК РФ недопустимо, поскольку приводит к разрушению его сущности, уничтожению специфики данного вида договоров, невозможности достижения сторонами целей, для которых они вступают в перестраховочные отношения. В качестве примера можно рассмотреть положения ст. 961 ГК РФ, согласно которым страхователь обязан незамедлительно, как только ему стало известно о наступлении страхового случая, уведомить об этом страховщика. Невыполнение данной обязанности в силу п. 2 указанной статьи дает страховщику право отказать в страховой выплате.

По договорам перестрахования, в частности по договорам облигаторного перестрахования, перестраховщиком выплата перестраховочного возмещения производится на основании предоставляемых перестрахователем бордеро убытков и бордеро счетов. Эти документы содержат информацию о страховых случаях, произошедших за отчетный период, размере подлежащего выплате перестраховочного возмещения. Бордеро предоставляются перестрахователем в сроки, установленные договором, как правило, ежемесячно или ежеквартально.

Очевидно, что признать подобный порядок уведомления перестраховщика о наступивших страховых случаях своевременным. Применение норм ст. 961 ГК РФ делает правомерным отказ перестраховщика от осуществления страховой выплаты, что недопустимо. Сказанное позволяет говорить о невозможности применения ст.

961 ГК РФ к отношениям, вытекающим из договора перестрахования.

Заключение, исполнение и прекращение договоров. М.: ИД «Регламент»,2007. Кн.2 С. 114.

Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования // Страховое дело. 1995. № 1. С. 48.

Согласно ст. 965 ГК РФ к страховщику, выплатившему страховое возмещение, в пределах выплаченной суммы переходит право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за причиненные убытки, возмещенные страховщиком.

Данная норма неприменима к отношениям по перестрахованию.

Приведенные примеры позволяют сделать вывод о том, что исключение применения некоторых норм гл. 48 ГК РФ к договору перестрахования представляется оправданным.

Для того чтобы воспользоваться диспозитивностью п. 2 ст. 967 ГК РФ, сторонам необходимо при заключении договора перестрахования включить соответствующее условие в текст договора. Однако на практике, уделяя внимание более существенным условиям договора, стороны часто забывают вывести отношения, порождаемые договором перестрахования, за рамки юрисдикции гл. 48 ГК РФ, что приводит к определенным трудностям в процессе его исполнения.

Вторыми по юридической силе в вертикальной иерархии нормативных актов, регулирующих гражданско-правовые отношения, являются федеральные законы, принимаемые на основании ГК РФ. В области страхования принят Федеральный закон от 27 ноября 1992 г. №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон об организации страхового дела).

В отношении перестрахования Закон об организации страхового дела закрепляет в ст. 13 следующее: «Перестрахование — деятельность по защите одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятием последним по договору страхования (основному договору) обязательств по страховой выплате». Перестрахование осуществляется посредством заключения между перестрахователем и перестраховщиком договора перестрахования в соответствии с требованиями гражданского законодательства. Использованный в Законе об организации страхового дела подход к определению перестрахования существенно отличается от воспринятой ГК РФ. Если ГК РФ однозначно трактует договор перестрахования как вид договора имущественного страхования, то Закон об организации страхового дела определяет перестрахование как вид страховой деятельности. Пункт 2 ст. 2 Закона об организации страхового дела, определяя понятие «страховая деятельность», закрепляя понятия страхования и перестрахования, ставит их в один ряд как равносильные виды страховой деятельности. Согласно указанной норме страховая деятельность — деятельность страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров и актуариев.

Поскольку к нормам федеральных законов предъявляется требование об их соответствии нормам, закрепленным в ГК РФ, то в случае противоречия между нормами ГК РФ и нормами федерального закона применению подлежат нормы ГК РФ.

Закон об организации страхового дела в отношении перестрахования конкретизирует следующие вопросы:

определяет стороны договора перестрахования, называя их 1) перестрахователем и перестраховщиком (п. 4 ст. 13);

ограничивает круг объектов перестрахования, запрещая перестраховывать 2) риск страховой выплаты по договору страхования жизни в части дожития застрахованного лица до определенного возраста или срока наступления иного события (п. 2 ст. 13);

устанавливает требования, которым должны соответствовать 3) перестраховщики при заключении договора перестрахования, в том числе требования к их финансовому положению;

определяет порядок лицензирования субъектов страхового дела.

4) Нормы гражданского законодательства могут устанавливаться указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, которые не должны противоречить ГК РФ и иным федеральным законам (п. 3 ст. 3 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона об организации страхового дела). Однако указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, где бы содержащие нормы, регулирующие деятельность по перестрахованию, не приняты.

Распоряжением Правительства РФ от 25 сентября 2002 г. № 1361-р одобрена Концепция развития страхования в Российской Федерации. Данный акт не является нормативным в силу ст. 23 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации». Однако, концепция позволяет проследить направление развития перестраховочной деятельности в России. Концепция указывает на необходимость осуществления мер, направленных на стимулирование перестрахования, в том числе на разработку законодательных норм, устанавливающих лимиты обязательств страховщика, стандартных положений договоров перестрахования, определение правил делового оборота российского рынка перестрахования. С целью упорядочения трансграничного перестрахования предлагается развитие перестрахования путем создания специализированных страховых объединений, расширения участия российских страховщиков в международных системах перестрахования. Указанные меры должны положительно сказаться на ограничении необоснованного оттока валютных средств за границу.

Минимальное количество правовых норм, регулирующих отношения по перестрахованию, отсутствие специализированной законодательной базы о видах, содержании договоров перестрахования, порядке исполнения сторонами принятых по договору обязательств, приводят к необходимости применения в этой сфере обычаев делового оборота. Позволяя достичь упорядочения и унификации отношений сторон перестраховочных договоров, роль обычаев делового оборота постоянно возрастает. Действующий ГК РФ закрепил понятие обычаев делового оборота в ст. 5 ГК РФ, возведя их в ранг источников права.

Исходя из закрепленного в ст. 5 ГК РФ понятия обычаев делового оборота, можно выделить следующие квалифицирующие признаки данного источника права.

Обычай делового оборота это правило поведения:

«сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании»128;

1) широко применяемое в какой-либо области предпринимательской 2) В ред. п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестн. Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С.6.

деятельности;

не предусмотренное законодательством.

3) Для применения обычая делового оборота к отношениям сторон договора его фиксации в каком-либо документе, в том числе в договоре не требуется.

Для договоров перестрахования характерно изложение обычаев делового оборота в виде оговорок, которые регулируют многочисленные вопросы, возникающие при их заключении и исполнении. Однако возможность отнесения перестраховочных оговорок к обычаям делового оборота весьма спорна.

Дедиков C.B. отмечает, что «в такой сфере бизнеса, как перестрахование, «обычное» право традиционно рассматривается в качестве чуть ли не единственного источника регулирования перестраховочных отношений»129. Вместе с тем при таком широком применении перестраховочных оговорок, их содержание не закреплено ни в одном правовом акте России, ни в нормах международного права.

Оговорки, используемые российскими страховщиками, заимствованы ими из зарубежных правовых систем, где они сложились за долгие годы существования института перестрахования. Поэтому их применение проблематично.

Во-первых, содержание оговорок, переводимых с иностранных языков, трактуется страховщиками по-разному. Каждый предлагает свои варианты его изложения, иногда не совпадающие по существу с оригиналом.

Во-вторых, страховщики стремятся зафиксировать все оговорки, о применении которых ими достигнута договоренность, в тексте договора перестрахования (чаще всего генерального договора о сотрудничестве в области факультативного/облигаторного перестрахования). Иными словами, перестраховочные оговорки применяются к отношениям сторон договоров перестрахования только в том случае, если стороны прямо указали в договоре на их применение.

Дедиков C.B. На оговорку надейся, а сам не плошай // Бизнес-адвокат. 2001. № 1. С. 11.

В-третьих, перенимаемые обычаи делового оборота зарубежных перестраховщиков не всегда соответствуют законодательству РФ, поэтому согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ применяться не могут.

Например, смысл оговорки «о следовании судьбе страховщика» заключается в обязанности перестраховщика следовать всем решениям и действиям страховщика — перестрахователя. Эта оговорка также предусматривает отказ перестраховщика от оспаривания правомерности произведенной перестрахователем выплаты страхового возмещения по основному договору страхования. Данная оговорка действует при облигаторном перестраховании, когда перестраховщик полностью полагается на контрагента и не принимает мер с целью подтверждения обоснованности и законности выплат по страховым случаям. В то же время на практике возникают случаи, когда перестраховщик не соглашается с решением перестрахователя о признании события страховым случаем. Вправе ли он оспаривать это решение, если в договоре между ними имеется ссылка на оговорку «о следовании судьбе»? Вправе, поскольку согласно ст. 1 ГК РФ судебная защита является одним из основополагающих начал гражданского законодательства. В п. 2 ст. 9 ГК РФ говорится, что отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав. Таким образом, оговорка «о следовании судьбе» в части отказа перестраховщика от оспаривания законности произведенной перестрахователем выплаты не соответствует нормам российского гражданского права и в силу п. 2 ст. 5 ГК РФ применяться не может. Аналогичный подход сформирован и в судебной практике. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме по спорам, возникающим из договоров страхования, подчеркнул, что«условия договора перестрахования, согласно которому перестраховщик обязан следовать всем решениям и действиям перестрахователя, … не влекут для него обязанности выплатить страховое возмещение»130.

Пункт 23 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №75 от 28 ноября 2003 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 1.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что невозможно признать многие оговорки обязательными и общеупотребимыми в сфере перестрахования, соответственно и обычаями делового оборота их назвать нельзя. Следовательно, перестраховочные оговорки необходимо отнести к деловым обыкновениям, которые будучи включенными в текст договора являются элементами его содержания. Е.А.

Суханов определяет обыкновение как «сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров)»131.

Примерами деловых обыкновений в сфере перестрахования являются разработанные Всероссийским союзом страховщиков Свод обычаев делового оборота российского рынка факультативного перестрахования, Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии), Свод стандартных положений договора об общих условиях облигаторного пропорционального перестрахования, одобренные участниками Шестой Всероссийской конференции по перестрахованию. Положения указанных документов могут служить образцом для составления условий договоров перестрахования.

Перестрахование — это международный вид бизнеса. Множество договоров заключается российскими страховщиками с представительствами иностранных страховых компаний, с иностранными брокерами. Интеграция российских страховщиков в мировой страховой рынок стремительно развивается. При этом международные акты, прямо регламентирующие вопросы взаимодействия страховщиков в области перестрахования, порядок разрешения споров между ними, порядок расчетов и прочие вопросы, отсутствуют.

На международном уровне актом, касающимся вопросов перестраховочной деятельности, является Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейским Гражданское право: в 2 т. Т 1(2-е изд.) /Отв. ред. проф. Е.А. Суханов, (автор главы - Е.А. Суханов). М.: БЕК. 2000. С.

69.

сообществом и его государствами-членами, — с другой (о. Корфу, 24 июня 1994 г.)132. Положения данного Соглашения в соответствии со статьей 29 Соглашения распространяют свое действие на отношения в сфере страховых услуг, к которым отнесены перестрахование и ретроцессия.

Соглашение направлено на ликвидацию барьеров в торговле страховыми услугами между странами-участницами, на создание правовой основы для деятельности национальных страховщиков на рынках иных стран на одинаковых для всех условиях133. Во исполнение Соглашения Россия сняла ограничения предела доли участия иностранного капитала (ранее он был установлен в размере 49 %) в уставных капиталах страховых компаний134.

27 апреля 2003 г. в Душанбе было подписано Соглашение о сотрудничестве в области страхования в рамках Евразийского экономического сообщества. В соответствии с Соглашением стороны договорились применять совместные меры по гармонизации нормативно-правовой базы сторон, регулирующей и обеспечивающей деятельность страховых организаций, совершенствованию порядка лицензирования деятельности, осуществляемой страховыми организациями, а также совместной выработке и обеспечению эффективной деятельности механизмов проведения сострахования и перестрахования в рамках Евразийского экономического сообщества. Однако в настоящий момент нормативные акты, направленные на реализацию положений указанного Соглашения, в России не приняты.

Подводя итог сказанному, можно сделать следующие выводы. Основным источником правового регулирования договоров перестрахования является глава 48 ГК РФ, а также нормы общего характера части первой ГК РФ. Однако Ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. № 135-Ф3 «О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996 г. № 49. Ст. 5494.

Подкамер В.Ю. Об участии России в международных соглашениях по страхованию // Финансы, № 8, 2003.

Федеральный закон № 172-ФЗ от 10 декабря 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации» II Российская газета от 17 декабря 2003 года, № 253; Парламентская газета от 17 декабря 2003 года, № 233; Собрание законодательства Российской Федерации от 15 декабря 2003 года, № 50.

Ст. 4858.

распространение действия норм гл. 48 ГК РФ на отношения по перестрахованию носит диспозитивный характер, т.е. может быть исключено по соглашению сторон.

Помимо Гражданского кодекса РФ, отношения в сфере перестрахования регулируются нормами Закона об организации страхового дела. Экономическая сторона операций по перестрахованию, а также отношения административного характера, в частности лицензирование перестраховочной деятельности, урегулированы актами Министерства финансов Российской Федерации. Кроме того, в этой области постепенно возрастает роль перестраховочных оговорок, которые являются одним из основных регуляторов отношений по перестрахованию.

ЗАЩИТА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ

НА СЕКРЕТЫ ПРОИЗВОДСТВА (НОУ-ХАУ)

–  –  –

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ч. 1 ст. 1465 Гражданского Кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

В силу своей специфики исключительное право на секрет производства является одним из наиболее уязвимых и слабо защищенных прав в сфере интеллектуальной собственности. Наиболее распространенный вид нарушения – разглашение информации, составляющей содержание секрета производства, – влечет прекращение этого права.

Все правовые отношения, возникающие по поводу секретов производства, с теоретических позиций в зависимости от природы самих прав и характера взаимосвязи субъектов правоотношений можно разделить на две большие группы. В первую очередь это абсолютное правоотношение. Как и классическое абсолютное правоотношение собственности, оно складывается между обладателем исключительного права на секрет производства и всеми другими лицами и является первостепенным: через него такой объект, как ноу-хау, попадает в гражданский оборот и получает правовую охрану. Вторую группу правоотношений образуют отношения относительные (обязательственные), которые возникают между обладателем исключительного права и другими лицами – пользователями или приобретателями исключительного права.

В соответствии с обозначенным делением можно выделить и две группы правонарушений: нарушения исключительных прав (в абсолютном правоотношении) и нарушения договорных обязанностей по использованию объектов исключительных прав (в относительном правоотношении)135.

К первой группе правонарушений относятся: неправомерное получение разглашение136 сведений, составляющих секрет производства, и их или использование со стороны всех третьих по отношению к правообладателю лиц.

В обозначенных случаях нарушения исключительного права правообладателем могут быть использованы различные способы защиты и меры гражданско-правовой ответственности. Несмотря на то что в главе 75 ГК РФ, посвященной регулированию отношений, возникающих по поводу ноу-хау, содержится прямое указание лишь на один из таких способов (одну меру), возмещение убытков, применение иных инструментов гражданско-правовой защиты и ответственности также допускается. Неисчерпывающие перечни таковых содержатся в ст. 12 и ст. 1252 ГК РФ. Необходимо отметить, однако, что из-за не традиционности охраняемого объекта не все из перечисленных законом способов могут быть использованы правообладателем: характер нарушенного права и природа самого нарушения определяют естественные границы возможного выбора.

Признание права. В связи с тем что отнесение информации к секрету производства не является очевидным137, а исключительное право на секрет производства, в отличие от исключительных прав на некоторые другие результаты интеллектуальной деятельности, не подлежит официальному признанию и Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006 (СПС КонсультантПлюс).

Содержание понятия «разглашение» секрета производства определяется в ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г.

№ 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283). Под разглашением секрета производства понимается действие или бездействие, в результате которых сведения, составляющие секрет производства, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становятся известными третьим лицам без согласия обладателя таких сведений либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. по делу № А56-39537/2006; Постановление ФАС Московского округа от 10 ноября 2006 № КГ-А40/10737-06 по делу № А40-2306/06-26-22.

оформлению, его обладателю при любом нарушении, перед тем как заявлять иные требования, необходимо обосновать и подтвердить свой статус. Таким образом, признание права как составная часть входит в любое иное требование правообладателя, связанное с нарушениями исключительных прав на секреты производства.

Отдельное применение иска о признании права целесообразно, например, когда от предпринимателя без установленных законом оснований кто-либо требует раскрыть информацию, составляющую содержание секрета производства138. Однако с учетом того, что сведения, составляющие предмет ноу-хау, являются конфиденциальными, а их содержание до вступления в какие-либо договорные отношения не афишируется, признание исключительного права на данный объект интеллектуальной собственности как таковое в большинстве случаев не имеет под собой какой-либо практической цели: оно, хотя и представляет собой самостоятельный способ защиты, чаще служит лишь основой для последующего применения иных способов защиты.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Из-за нематериальной природы секретов производства, применение данного способа защиты прав также в значительной степени ограничено. В связи с тем что незаконное использование не причиняет и не может причинить какого-либо ущерба самому объекту исключительных прав, восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительных прав правообладателя, – задача трудновыполнимая, если вообще возможная139. Одним из проявлений указанного способа защиты, применимым в рассматриваемой области, может стать требование о возврате материальных носителей информации.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данный способ защиты может быть применен при любом, без установленных законом или договором оснований, использовании секрета Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М.: Юристъ, 2000. С.31.

Рожкова М.А. Указ. соч.

производства. Например, лицу, завладевшему информацией незаконным образом, может быть запрещено ее использование, а также распространение среди третьих лиц. Следует, однако, отметить, что срок действия подобного судебного запрета ограничен сроком существования самого исключительного права.

Американское законодательство предусматривает, что в случае, если с использованием ноу-хау нарушителем была произведена какая-либо продукция, в качестве альтернативы запрету использования данного ноу-хау на правонарушителя может быть наложена обязанность отчислять в пользу правообладателя часть прибыли (англ. «continuing royalty», как правило, устанавливается определенный фиксированный процент) от продаж такой продукции140. Применение этого способа правовой защиты представляется достаточно обоснованным, особенно в случаях, если сам правообладатель выпуск продукции, разработанной с использованием ноухау, не осуществляет141; в результате его применения обеспечивается баланс интересов правообладателя и общества в целом (потребителей). Думается, целесообразно заимствовать и ввести данную правовую конструкцию в российское законодательство.

Все перечисленные способы защиты прав обладателя секрета производства имеют, однако, один общий существенный недостаток, обусловленный спецификой охраняемого объекта: в случае, если в результате нарушения информация перестала быть конфиденциальной, они оказываются неприменимыми, поскольку само исключительное право прекращает свое существование.

Единственным эффективным способом защиты в подобной ситуации оказывается возмещение убытков, допустимое в полном объеме: возмещению подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода.

Проблема эффективности реализации настоящего способа защиты состоит в необходимости доказывания размера убытков. Зачастую определить и оценить Uniform Trade Secrets Act; the Restatement (Third) of Unfair Competition // LEXIS. Подробнее об этом см. Remedies in trade secret litigation by Collen M.Coyle. Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld, LLP // URL: http://www.akingump.com.

В отличие от взыскания упущенной выгоды и компенсации (носящих ретроспективный характер) обязанность выплаты правообладателю continuing royalty устанавливается на будущий период.

реальный ущерб, причиненный нарушением исключительного права довольно затруднительно142. Задача обладателя нарушенного права несколько облегчается, когда нарушителем извлечены доходы за счет использования незаконно полученного секрета производства. В этом случае в соответствии с общим правилом, установленным ст. 15 ГК РФ, правообладатель вправе потребовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Однако, если правонарушитель не извлек доходов посредством использования секрета производства, применение расчета вероятных доходов оказывается сложным в связи с тем, что использовать секрет производства в силу его нематериальной природы могут одновременно несколько лиц. Таким образом, правообладатель зачастую получает тот же объем доходов, который бы получал при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено143.

Действующее законодательство в сфере защиты исключительных прав предоставляет правообладателю, помимо возможности требовать возмещения убытков, возможность требовать выплаты компенсации, основной причиной появления которой послужила сложность в доказывании убытков. В этом случае нет необходимости исчислять и доказывать ущерб или рассчитывать доходы нарушителя: для заявления требования о компенсации достаточно лишь факта нарушения. Такой способ защиты применим, например, в случае нарушения авторских прав. К сожалению, законодателем не предусмотрена аналогичная возможность в отношении правообладателя секрета производства, что Постановление ФАС Поволжского округа от 02 сентября 2009 г. по делу № А55-17220/2008.

В зарубежной практике при невозможности точно установить размер причиненных убытков при отсутствии определенных доходов от использования ноу-хау суды использует метод взыскания, так называемого, «разумного вознаграждения» (англ. «reasonable royalty»). Размер вознаграждения определяется путем конструирования судом «подразумеваемой сделки» («hypothetical negotiation»). Основываясь на целом ряде факторов, таких как условия сходных лицензий, ожидаемая прибыль, «роль» секрета производства в создании конечного продукта (в ситуациях, где это применимо), природа определенного сегмента рынка, конкурентные преимущества сторон, объем затрат на разработку сходного секрета производства и др., суд устанавливает размер вознаграждения, который потенциальный лицензиар и потенциальный лицензиат могли бы согласовать при заключении соглашения об использовании ноу-хау в том месте и в то время, где и когда совершено правонарушение. Следует отметить, что в России, из-за того, что заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования секретов производства не имеет широкого распространения, а следовательно, отсутствует и сформировавшаяся судебная практика в указанной сфере, применение такой конструкции расчета суммы упущенной выгоды весьма затруднительно. Подробнее об этом см. W. M. Boyce, S. J. Mitby.

United States:

Navigating Hypothetical Negotiations // URL: http://www.managingip.com/Article/2034614/United-States-Navigatinghypothetical-negotiations.html.

представляется, по меньшей мере, непонятным, ведь доказывание размера убытков в случае нарушения прав на секрет производства нисколько не проще.

Исходя из изложенного, учитывая нематериальную природу охраняемого объекта и специфику исключительного права, существующего лишь в силу фактической монополии на секрет производства его обладателя, а также отсутствие сформировавшейся судебной практики, думается, необходимо на законодательном уровне более детально регламентировать порядок применения способов гражданско-правовой защиты компенсационного характера, распространив на правообладателя, в частности, возможность применения такого способа защиты, как взыскание компенсации, выплачиваемой за каждый случай неправомерного использования секрета производства или за допущенное нарушение в целом.

Вторую группу составляют нарушения договорных обязанностей конкретными субъектами, с которыми правообладатель вступает в правоотношения;

например, нарушение обязанности по выплате роялти лицензиатом лицензиару. К указанным правонарушениям применимы все способы защиты прав кредитора в обязательстве, поэтому они в настоящей статье не рассматриваются.

Реализация большинства способов защиты и мер ответственности возможна лишь в юрисдикционной, судебной форме.

В случае раскрытия информации исключительное право на ноу-хау прекращается, поэтому при любом обращении в судебные органы возникает проблема сохранения конфиденциальности сведений.

Действующее процессуальное законодательство охраняет конфиденциальность секретов производства при помощи института закрытого судебного заседания. Однако наличие в материалах дела сведений, которые составляют секрет производства, и, следовательно, в отношении которых их обладателем введен режим коммерческой тайны, не может служить безусловным основанием для рассмотрения дела в закрытом судебном заседании. В отличие от режима государственной тайны, накладывающего на суд обязательство рассмотреть дело в закрытом заседании, «охрана» конфиденциальности ноу-хау предоставляется только по ходатайству лица, участвующего в деле, т.е., фактически вопрос об охране секрета производства относится на усмотрение суда144.

В связи с этим, с точки зрения сохранения конфиденциальности секрета производства, в подобных ситуациях более предпочтительным будет использование института третейского разбирательства, где дела рассматриваются по общему правилу в закрытом судебном заседании145, а также обращение к услугам посредников и медиаторов146.

Административный порядок защиты исключительного права на секреты производства, исходя из общего правила, закрепленного в ГК РФ, может применяться лишь в случаях, указанных в законе. Например, определенными полномочиями по защите интересов правообладателя и общества в целом обладают антимонопольные органы147. Однако из-за того, что любое решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде, указанный порядок применяется не часто148.

При анализе механизмов защиты обладателя исключительного права на секрет производства, нельзя не затронуть вопросы самозащиты.

Самозащита гражданских прав есть одновременно и способ, и форма защиты права. Соответственно, с одной стороны, самозащитой признаются действия, осуществляемые в целях предупреждения нарушения субъективных прав, пресечения нарушения или устранения последствий нарушения субъективных гражданских прав, с другой стороны, такие действия могут осуществляться самим субъектом права.

Подробнее об этом см.: Пименова Е.Н. Охрана коммерческой тайны в арбитражном процессе: соотношение частных и публичных интересов // Юрист. 2008. № 2.

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 27 // СЗ РФ 2002. №

30. Ст. 3019 При анализе действующего процессуального законодательства следует сделать оговорку, что в этой сфере законодатель до сих пор оперирует понятием «коммерческая тайна», понимая его в значении информации, составляющей коммерческую тайну. С учетом соответствующих изменений гражданского законодательства указанное понятие также подлежит замене на любое из равнозначных в настоящее время понятий: «информация, составляющая коммерческую тайну», «секрет производства», «ноу-хау».

Федеральный закон от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 июня 2008 г. по делу № А43-2795/2007-38-584.

В свете того, что исключительное право на секрет производства зиждется на фактической монополии его обладателя и прекращается при утрате информацией характера конфиденциальной, решающее значение для сохранения и защиты этого права приобретают действия самого правообладателя. Спектр средств, которые он может использовать достаточно обширен. Это правовые меры (принятие различного рода документов, определяющих порядок работы с соответствующими сведениями и устанавливающих обязательства по сохранению информации в тайне), организационные (организация хранения информации и доступа к ней), технические (применение разного рода технических средств защиты информации) и др 149.

Использоваться могут различного рода ограждения, заборы, запоры, сигнализации, шифрование и иные средства компьютерной безопасности. Именно от степени заботливости правообладателя, проявляемой в отношении сохранения конфиденциальности охраняемых сведений, зачастую зависит то, как долго «просуществует» тот или иной секрет производства.

Данное деление предложено А.П. Сергеевым. Подробнее об этом см.: Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Указ. соч.; Сергеев А.П.

Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2005.

Понятие неравноценного встречного исполнения при оспаривании сделок должника по законодательству о несостоятельности (банкротстве)

–  –  –

Важная задача законодательства о банкротстве - защита прав кредиторов предприятия-банкрота. Одним из способов такой защиты является оспаривание сделок должника, совершенных им в ущерб кредиторам.

В числе оснований для оспаривания сделок должника закон указывает неравноценность встречного исполнения, полученного должником по этой сделке (ч. 1 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)150.

При рассмотрении в суде заявлений об оспаривании сделки по названному основанию обычно возникают следующие вопросы: что же следует понимать под неравноценным встречным исполнением, какие условия сделки надо принимать во внимание для оценки равноценности исполнения и какие доказательства могут быть использованы сторонами для доказывания неравноценности либо, наоборот, равноценности встречного исполнения?

Анализ российской судебной практики показывает, что при решении вопроса о равноценности встречного предоставления суды оценивают не только собственно цену, за которую было продано (куплено) имущество, но и иные условия оспариваемой сделки с точки зрения их выгоды для должника и обычности их применения в его хозяйственной практике.

Далее - Закон В качестве примера приведем дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа151. Предметом оспаривания стала сделка куплипродажи оборудования по цене 2,2 млн руб. При этом судом было установлено, что балансовая стоимость проданного объекта составляла 4,7 млн руб.; стороны предусмотрели условие об отсрочке платежа на 8 месяцев, а также особо указали в договоре, что до полной оплаты покупателем стоимости товара оборудование считается не находящимся в залоге у продавца, в связи с чем покупатель вправе распоряжаться им по своему усмотрению, в том числе, но не исключительно продавать, дарить либо отчуждать в иной форме, предоставлять в залог третьим лицам. Суд, рассматривая требование о признании сделки недействительной, установил: условия договора купли-продажи о цене существенно отличается в худшую для должника сторону от цены, которая в сравнимых обстоятельствах устанавливается в аналогичных сделках; условие договора об отсрочке платежа необоснованно исключает гарантии продавца в виде права залога на проданное имущество как обеспечение исполнения обязательства покупателя до его полной оплаты. Кроме того, суд принял во внимание, что на момент рассмотрения спора покупатель стоимость товара не оплатил.

В другом деле об оспаривании сделки об уступке права требования взыскания дебиторской задолженности, суд также отметил, что данная дебиторская задолженность «реальна ко взысканию»152.

Поскольку встречное предоставление может состоять не только в получении денежного эквивалента, но и в передаче товаров, оказании услуг, интересен пример, когда предметом оспаривания стало исполнение договора об оказании услуг по цене, существенно превышающую рыночную. Суд установил, что должник выступил заказчиком по договору оказания услуг, стоимость оценки составила 120 000 руб. Вместе с тем управляющий, оспаривающий сделку, представил письма Постановление Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 18.10.2010 по делу № А53-4423/2009 Постановление Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 08.09.2010 по делу № А53-15423/2009 различных организаций с указанием стоимости аналогичных работ у иных организаций; эта стоимость оказалась в разы ниже той, что заплатило общество должник. Суды, оценив представленные доказательства, пришли к выводу о том, что такая сделка совершена с неравноценным встречным предоставлением 153.

Также важно отметить, что при оспаривании сделки неравноценность встречного предоставления должна быть явной. Небольшое отклонение цен от уровня рыночных не должно приводить к квалификации сделки как совершенной с неравноценным встречным исполнением. Сказанное предполагает особый, повышенный уровень ответственности судьи арбитражного суда, рассматривающего дела по первой инстанции.

Особенности способов доказывания неравноценности встречного предоставления.

При рассмотрении дела в суде об оспаривании сделки перед истцом (арбитражным управляющим) неизбежно встает вопрос о том, какими средствами можно доказать, что сделка была совершена с неравноценным встречным исполнением.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа рассматривал дело о признании недействительной по п. 1 ст. 61. 2 Закона сделки купли-продажи морского судна. При исследовании вопроса о равноценности встречного предоставления суд сравнивал цену судна и размер денежных средств, уплаченных за не покупателем. В частности, он принял во внимание рыночную стоимость, определенную на основании отчета независимого оценщика (26 млн руб.), залоговую стоимость (судно было предметом ипотеки, залоговая стоимость составляла 26,5 млн руб.) и балансовую стоимость (31,8 млн руб.) с той ценой, по которой судно было отчуждено по оспариваемой сделке (11 млн), и пришел к выводу о том, что рыночная стоимость существенно превышает полученное Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13.11.2010 по делу № А23-738/09Б-7-48 встречное исполнение. На этом основании суд признал сделку купли-продажи судна недействительной 154.



Pages:     | 1 || 3 |



Похожие работы:

«ПРАВИЛА ОБМЕНА И ВОЗВРАТА ТОВАРА В качестве основы для формирования свода правил по обмену и возврату товара компания использовала базовые права потребителей, а именно: o право на качество: переданный товар должен отвечать требованиям качества, установленным в соответствии с положениями догов...»

«ИЗВЕЩЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ ЗАПРОСА КОТИРОВОК на право заключения контракта на проведение работ по подготовке автоматизированных систем наведения АС К-529 и К-529А зав. №№ 1214152613025, 1214152613026, 1214152613027, 1214152613028 ППК "ГибридН" зав. №№ 002, 004 на пл. 18 космодрома Байконур к запуску ТПК "...»

«Утверждаю Заместитель Председателя Госкомнефтепродукта СССР А.Д.РУДКОВСКИЙ 15 августа 1985 г. N 06/21-8-446 ИНСТРУКЦИЯ О ПОРЯДКЕ ПОСТУПЛЕНИЯ, ХРАНЕНИЯ, ОТПУСКА И УЧЕТА НЕФТИ И НЕФТЕПРОДУКТОВ НА НЕФТЕБАЗАХ, НАЛИВНЫХ ПУНКТАХ И АВТОЗАПРАВОЧНЫХ СТАНЦИЯ...»

«Содержание Общие положения. 3 I. Нормативно – правовые документы 3 1. Термины и определения 5 2. Организация и осуществление выполнения требований настоящего 8 3. Положения Виды пропусков ООО "УПК". 10 II. Порядок оформления, в...»

«Ибрагим Аюбович Фаргиев Уголовно-правовые и криминологические основы учения о потерпевшем Серия "Теория и практика уголовного права и уголовного процесса" Текст предоставлен правооблад...»

«ЛУГАНСКАЯ НАРОДНАЯ РЕСПУБЛИКА ЗАКОН О налоговой системе (с изменениями, внесенными Законами Луганской Народной Республики от 12.02.2016 № 84-II, от 26.02.2016 № 85-II, от 26.02.2016 № 86-II) Глава 1. Законодательство Луганской Нар...»

«v-10_NPA:v-08 NPA.qxd 23.09.2008 13:38 Page 295 Об оспаривании нормативного правового акта РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Арбитражный суд Республики Хакасия Решение Дело № А74-168/...»

«НЕДЕЛЯ БИРЖЕВОГО ФОНДОВОГО РЫНКА КАЗАХСТАНА 13 – 19 мая 2010 года СПРАВОЧНАЯ ИНФОРМАЦИЯ Доллар США = 146,53 тенге по официальному курсу на конец периода. Доллар США = 146,55 тенге по биржевому средневзвешенному курсу на конец периода. Скорость укрепления тенге к долла...»

«СОЧИНСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ) федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ДРУЖБЫ НАРОДОВ" (РУДН) ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ АННОТАЦИЯ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ Образовательная программа Направление 40.03.01 "Юриспруденция" Профиль "Юриспруденция" Наимен...»

«сторическая страница Участие священников в деятельности кредитных товариществ Вычугжанин А.Л., директор Тюменского филиала "Банк Союзный", канд. экон. наук В конце XIX начале XX вв. представители Русской Православной Церкви, действуя в духе времени, выступали в необычном для себя качестве организатор...»

«1. Публикация в блоге члена СПЧ Марии Каннабих Председатель омской ОНК Р.Р. Мингалимов. Троянский конь правозащиты В сфере обеспечения прав человека в местах принудите...»

«Фредерик Маршман Бейли Миссия в Ташкент Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=6257259 Миссия в Ташкент. / Бейли Ф.М.: Языки с...»

«Infor LN Руководство пользователя по Обработке наборов Copyright © 2015 Infor Важные замечания Материал, содержащийся в этой публикации (включая любую прилагаемую информацию), составляет и содержит конфиденциальную и принадлежащую компании Infor информацию. Получая доступ к прилагаемо...»

«МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "МОСКОВСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ МВД РОССИИ ИМЕНИ В.Я. КИКОТЯ" Кафедра прав человека и международного права РАБОЧАЯ ПРОГРАММА УЧЕБНЫХ ДИСЦИПЛИН "Международное...»

«1. Сначала научитесь играть по правилам, потом придумывайте свои На танцевальные вечера трудящиеся должны приходить в легкой одежде и обуви. Танцевать в рабочей и спортивной одежде запрещается. Танцевать в искаженном виде запрещается. Танцующий должен исполнять...»

«СПРАВОЧНИК РОССИЙСКОЙ БИБЛИОТЕЧНОЙ АССОЦИАЦИИ 2007–2010 гг. Основные сведения и документы Санкт-Петербург Directory oF tHe russian Library association 2007–2010 Saint Petersburg СОДЕРЖАНИЕ Предисловие Основные документы Устав Российской библиот...»

«Клуб туристов Московского Государственного Университета имени М. В. Ломоносова ОТЧЕТ о спортивном походе 2 к.с. по Северному Уралу (Конжаковский массив), проведенном с 29 декабря 2015 года по 8 января 2016 года Руководитель: Резонтов А. В. e-mail: rot-06@mail.ru...»

«Москва, 2014 Руководство "Быстрый Старт" Исключительные права на программное обеспечение и документацию принадлежат ООО "Управляющая Компания "АТОЛ"" Документация от 12.12.2014 Быстрый Старт 3 Содержание СОДЕРЖАНИЕ ПОДГОТОВКА К УСТАНОВКЕ Установка ПП Айтида Полная уста...»

«ЗАКУПКА № 0204-010201 КОНКУРСНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ Открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по рекламноинформационному сопровождению деятельности заказчика Москва, 2015 г.Содержание: ТЕРМИНЫ, ИСПОЛ...»

«ISSN 0 8 6 9 0 0 4 9 Московский журнал международного права • ИСК ИРИНЫ ЩУКИНОЙ • ИНОСТРАННЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИ­ ЦА В РОССИИ • СТАНЕТ ЛИ СНГ КОНФЕДЕРАЦИЕЙ • НОВЫЕ ДОКУМЕНТЫ МЕЖДУНА­ РОДНОГО СОЮЗА ЭЛЕКТРОСВЯ­...»

«РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ МИНИСТЕРСТВО НА ОБРАЗОВАНИЕТО И НАУКАТА НАЦИОНАЛНА ОЛИМПИАДА ПО РУСКИ ЕЗИК ЗА УЧЕБНАТА 2008/2009 г. ОБЛАСТЕН КРЪГ – 15.03.2009г. Група АI /V-VI кл./ Текстът се чете два пъти в нормално темпо и с ясна дикция от правоспособен учител по руски език. Между първото и второто четене на текста се прави пауза...»

«1 ДОГОВОРНОЕ ПРАВО: СОГЛАШЕНИЯ О ПОДСУДНОСТИ, МЕЖДУНАРОДНОЙ ПОДСУДНОСТИ, ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЕ, АРБИТРАЖНОЕ (ТРЕТЕЙСКОЕ) И МИРОВОЕ СОГЛАШЕНИЯ М.А. РОЖКОВА, Н.Г. ЕЛИСЕЕВ, О.Ю. СКВОРЦОВ Под общей редакцией М.А. РОЖКОВОЙ Авторский коллектив: Рожкова М.А. кандидат юридических наук,...»

«1 X. А. Беспаев, Б. Ж. Аубекеров, В. М. Абишев, Т. М, Жаутиков, Н. И. Степаненко, А. И. Гуськова, Ш. А. Жакупова РОССЫПИ ЗОЛОТА КАЗАХСТАНА. СПРАВОЧНИК Алматы, 1999 г Составители: X. А. Б...»

«Территории общего пользования закрепленные за учреждениями, организациями, предприятиями всех форм собственности, учебными заведениями города Суздаля для уборки и содержания их в надлежащем санитарном состоянии № Ответ...»

«ЗАКОН ГОРОДА МОСКВЫ от 9 декабря 1998 года N 29 О торговой деятельности в городе Москве *О) (с изменениями на 6 июня 2007 года) Документ с изменениями, внесенными: Законом Москвы от 6 февраля 2002 года N...»

«УТВЕРЖДЕНЫ Приказом АО "УЭК" от 10.06.2016 № 23 ПРАВИЛА СИСТЕМЫ "ЛАДОШКИ" Правила СИСТЕМЫ "ЛАДОШКИ" Страница 1 из 98 Оглавление СВЕДЕНИЯ О СИСТЕМЕ 1. 4 СОСТАВ И СТРУКТУРА СУБЪЕКТОВ СИСТЕМЫ 2. 5 СУБЪЕКТЫ СИСТЕМЫ 2.1. 5 2.1.1. Участники Системы 5 ТЕРМИНОЛОГИЯ ПРАВИЛ СИСТЕМЫ 2.2. 6 ПРАВА И ОБЯЗАННО...»

«УТВЕРЖДАЮ Генеральный директор АО "Калининградский янтарный комбинат" _М.И. Зацепин " 28 " февраля 2017 года ДОКУМЕНТАЦИЯ ОБ АУКЦИОНЕ На право заключения договоров купли-продажи янтаря пгт. Янтарный, Калининградская область СОДЕРЖАНИЕ ЧАСТЬ 1 Извещ...»

«В.И. Семенков ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ Национальный центр законодательства и правовых исследований Республики Беларусь Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь Общественное объединение "Белорусский республиканский союз юристов" Общество с ограни...»

«Рассмотрено на заседании УТВЕРЖДАЮ педагогического совета " 29 " августа 2014 г протокол № 1 Директор МБОУ "СОШ № 59" от " 29 " августа 2014г. города Владивостока /Т. А. Рыжакова/ ОТЧЕТ О РЕЗУЛЬТАТАХ САМООБСЛЕДОВАНИЯ муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общ...»








 
2017 www.book.lib-i.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные ресурсы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.