WWW.BOOK.LIB-I.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Электронные ресурсы
 

«МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 13 МАЯ 2011 г. Г.А. ВАСИЛЕВИЧ СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ ...»

МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 13 МАЯ 2011 г.

Г.А. ВАСИЛЕВИЧ

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

В НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

С

удебный прецедент – один из старых источников права.

Он в этом отношении “ровесник” правового обычая. Их

сходство состоит в том, что создаются они путем неоднократного повторения на протяжении, порой, столетий. Различие же – в

субъектах формирования. Судебный прецедент - старше закона.

Одним из тех понятий, вокруг которых существует много споров, является судебная практика. В литературе относительно ее места и роли высказывались различные взгляды. В белорусском праве пока, к сожалению, преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права. Часто сторонники такого взгляда ссылаются на принадлежность правовой системы Республики Беларусь к романо-германской правовой семье, в которой якобы нет места судебному прецеденту. Однако эти доводы являются ошибочными. Действительно, для романо-германской правовой семьи характерно признание господства закона (первичности актов законодательства). В свою очередь, в рамках семьи общего права судебный прецедент имеет совершенно иной, более высокий статус по отношению к законодательству.

Одним из жестких противников идеи признания судебной практики в качестве источника права является известный российский ученый В.


С. Нерсесянц. Он признает необходимость утверждения и развития судебной власти, но на основе и в границах соблюдения принципа разделения властей и необходимости соблюдения конституционно-правовой законности. В.С. Нерсесянц в этой связи отмечает, что судебная практика не “источник права” в смысле судебного правотворчества, а реальность действия, применения и защиты права... Судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей”1.

Противники признания судебной практики как источника права высказывают следующие аргументы: 1) это противоречит принципу разделения властей; 2) в романо-германской правовой семье судебная практика не признается источником права; 3) идея признания судебной практики как источника права противоречит правотворческой деятельности парламента.

М.Н. Марченко, который классифицировал указанные аргуменНерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 81.

ОСОБЕННОСТИ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ МИРА В ПРИЗМЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ИХ РАЦИОНАЛЬНОГО ОПЫТА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ, В ТОМ ЧИСЛЕ В СИСТЕМЕ МВД РОССИИ

ты, приводит ряд заслуживающих внимания аргументов, среди которых названы такие, как недопустимость абсолютизации принципа разделения властей, осуществление судебной правотворческой деятельности в строгом соответствии с законом1. Действительно, можно привести примеры, когда не только суды “творят” право, но и когда судебные функции в той или иной мере выполняют иные инстанции (например, при амнистии или помиловании).

А.А. Белкин приводит один важный, хотя, может быть, на первый взгляд формальный контраргумент. Он указывает на такое сходство функций, как прекращение действия закона в результате судебного решения и отмена закона компетентным законодательным органом. В результате такого “негативного” законотворчества судебное решение выступает в качестве источника права. В этом случае, по мнению А.А.

Белкина, “судебное решение не объективирует юридическую норму, а, наоборот, как бы аннулирует ее или, по крайней мере, создает для этого легальные предпосылки”2.

Среди первых сторонников признания судебной практики как одного из источников права был С.И. Вильнянский. Он отмечал, что по мере накопления одинаковых решений вопроса складывается определенное правоотношение, которое входит в состав объективного права3.

При этом следует иметь в виду, что он не признавал единичный судебный прецедент в качестве источника права. С.Л. Зивс, в свою очередь, полагал, что “и многократный судебный прецедент не создает у нас права. К тому же ведь возможна и такая ситуация, когда значительное количество одинаковых судебных решений является всего лишь простым актом применения нормы права”4. Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что С.Л. Зивс, отрицая судебную практику как источник права, использует словосочетание “многократный судебный прецедент”.

На европейском континенте все заметнее конвергенция двух основных правовых семей (англо-саксонской и романо-германской), все активнее процесс их взаимопроникновения. Это со всей наглядностью видно и на примере изменения роли прецедента в странах общего права, где прецедент все больше уступает, как справедливо отмечает Б.Н. Топорнин, под напором закона.5 Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журн. рос. права. 2000. № 12. С. 14-15.

Белкин А.А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации.

Ученые записки. Вып. 8 / Под ред. А.А. Ливеровского. СПб., 2001. С. 121.

Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве. Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244.

Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 177.

Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 35-36.

МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 13 МАЯ 2011 г.

На усиление процесса конвергенции и обретение все большего влияния статутов (законов) обращается внимание в литературе.

Снижение роли прецедента в англо-саксонской правовой семье не означает, что нет оснований для постановки вопроса о самостоятельной роли судебного прецедента в праве Республики Беларусь.

Более того, в зарубежной практике государств, относящихся к романогерманской правовой семье, судебная практика отдельных инстанций закрепляется в качестве источника права. Так, во Франции решения Кассационного суда признаются источником права.1 В этой же стране судебный прецедент широко используется в административной юстиции, где главенствующую роль играет Государственный Совет. В законодательстве Испании предусмотрена правотворческая роль судебной практики Верховного Суда, а в Германии- решений Федерального Конституционного Суда. Аналогичные подходы закреплены по отношению к некоторым судебным инстанциям в Нидерландах и Италии.2 Таким образом, отношение к судебному прецеденту претерпевает определенную эволюцию. В англо-саксонской системе права в связи с численным ростом статутов они доминируют в регулировании общественных отношений, все большее число дел рассматривается на основе закона.

Это дает основание И.Ю. Богдановской сделать справедливый вывод о том, что “в настоящее время в странах “общего права” судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением”. По ее утверждению, судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым “прецедентом толкования”. По ее характеристике, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования как актов, основанных на законе, а не “чистых” прецедентов.3 Однако мы хотели бы обратить внимание на тот факт, что и сама И.Ю. Богдановская, как это следует из ее вывода, допускает существование и иных прецедентов, а не только прецедентов толкования.

В юридической литературе, преимущественно советского периода, если и шла речь о продукте деятельности судов как источнике права, то обращалось внимание на то, что в качестве такового следует рассматривать судебную практику. В одном из современных изданий систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. (Учитывая сходство наОбщая теория государства и права. В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.,

1998. С. 120.

Роль судебной практики как источника права. В кн.: Глобализация и развитие законодательства (очерки). / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М.,

2004. С. 50-51.

Богдановская И.А. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2000. № 12. С. 18.





ОСОБЕННОСТИ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ МИРА В ПРИЗМЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ИХ РАЦИОНАЛЬНОГО ОПЫТА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ, В ТОМ ЧИСЛЕ В СИСТЕМЕ МВД РОССИИ

циональных правовых систем России и Беларуси, воспользуемся этим анализом.) Обращается внимание на три варианта оценок:

1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов;

2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов;

3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является.1 Судебная практика рассматривалась как “вся судебная деятельность, воспринимаемая в ее типичных проявлениях. В этом плане судебная практика охватывает и среднестатистические сроки рассмотрения дел в судах, и принятые формальности в написании приговоров и решений или ведении протоколов судебных заседаний, и распространенность применения тех или иных санкций и т.п.”.2 С.Л. Зивс отмечал, что в отдельных случаях под судебной практикой имеется в виду как единичное судебное решение, так и несколько однообразных по своей конструкции интерпретационных решений суда первой инстанции. Однако можно ли считать это той судебной практикой, которая является источником права?

В.М. Жуйков указывает две формы судебной практики, когда она выступает в качестве источника права: 1) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о разъяснении судам возникающих в судебной практике вопросов; 2) официально опубликованные постановления Верховного Суда по конкретным вопросам.3 Еще в советский период подчеркивалось, что разъяснения пленумов высших судов обладают известной степенью нормативности, хотя и не имеют необходимых структурных элементов нормы права.4 Как утверждает С.Л. Зивс, постановления Пленума нельзя рассматривать “судебной практикой” или “частью судебной практики”, так как сами постановления Пленума выносятся на основе обобщения, анализа судебной практики.5 Определенная логика в таком утверждении есть. Однако, вынося такие постановления, Верховный Суд подтверждает или отвергает ту или иную практику. При этом С.Л. Зивс обращал внимание на сходство постановлений Пленума с нормативными актами. “Нормативность” постановлений Пленума он видел в их автоГлобализация и развитие законодательства (очерки). / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 53.

Белкин А.А. Указ. соч.

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 82, 87.

Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 25-26.

Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 184.

МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 13 МАЯ 2011 г.

номном действии, что могло выражаться в сохранении их действия и в случае прекращения действия или отмены разъясняемого акта.1 А. Безина и В. Лазарев обращают внимание на то, что все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой.2 При осуществлении правосудия суд, сталкиваясь с пробелами или противоречиями в законодательстве, вынужден решать более сложную задачу – он обязан вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации. Суд, вынося решение по конкретному делу, вырабатывает определенный стандарт оценки фактических обстоятельств дела. Такое решение, являясь частным применением нормы, одновременно выступает и в качестве общего права,3 приобретая такое свойство, как нормативность. В этой связи показательно, что согласно Гражданскому кодексу Франции ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания норм по соответствующему вопросу. Как отмечает В.М. Жуйков, суд в силу противоречивости и пробельности законодательства часто вынужден создавать (творить) право, в ином случае судебная защита будет не только неэффективной, но вопреки задаче защищать право будет способствовать его нарушению.4 По мнению Председателя Европейского суда по правам человека Л. Вильдхабера, существует множество причин следовать прецедентам, одной из которых является необходимость обеспечить правовую определенность и регулярное развитие прецедентного права.5 Так, Европейский суд по правам человека не только применяет Европейскую конвенцию, но и сам формулирует общеобязательные требования. Сейчас уже не возникает споров об их легитимности.

А.Б. Венгеров, определяя сущность постановлений Пленума Верховного Суда, характеризует их как “своеобразный прецедент толкования правовой нормы”. По его мнению, следует различать прецедент толкования и судебный прецедент. Первый направлен на разъясТам же. С. 181.

Безина А., Лазарев Б. Конкретизация права и судебной практики // Советская юстиция. 1968. № 2. С. 7.

См.: Современное состояние российского законодательства и его систематизация // Государство и право. 1999. № 3. С. 30.

Жуйков В.М. Указ. соч. С. 81.

Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С. 5.

ОСОБЕННОСТИ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ МИРА В ПРИЗМЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ИХ РАЦИОНАЛЬНОГО ОПЫТА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ, В ТОМ ЧИСЛЕ В СИСТЕМЕ МВД РОССИИ

нение существующей нормы, второй – означает создание судами новой нормы права.1 Обратимся к этимологическому значению слова “прецедент”.

Прецедент (от латинского “предшествующий”) – случай, имевший место ранее и служащий примером при определении последствий случаев подобного рода.

Прецедентом можно называть такое решение суда, которое ранее не встречалось в судебной практике. Другое дело, будет ли такое решение источником права или “неправа”, зависит от ряда обстоятельств.

В том числе и от отношения к такому решению вышестоящих судебных инстанций: оставили они его в силе или нет. При этом в случае противоречивого подхода к разрешению споров судами вышестоящая судебная инстанция не вправе спокойно взирать на это, как, например, случилось относительно применения сроков привлечения к административной ответственности или с определением должностного лица.

С.А. Иванов отметил специфические моменты относительно признания постановлений Верховного Суда в качестве источника права: только постановления высшей судебной инстанции (Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд) могут рассматриваться в качестве источников права; указанные постановления не обладают приоритетом по отношению к закону. При этом сделано очень важное замечание, с которым следует полностью согласиться: судебное постановление остается источником права, пока законодатель либо подтвердит данное постановление посредством принятия соответствующей нормы, либо примет иное решение.2 При этом следует учитывать и право Конституционного Суда проверять конституционность актов Верховного, Высшего Хозяйственного судов (Республика Беларусь).

Абсолютно прав А.А. Белкин, который утверждает, что “какой бы ни была нормативная самостоятельность постановлений Пленума, они неотрывны от закона, его интерпретации, каким бы ни был ранг закона или иного нормативного акта”.3 Фактическое распространение судебного прецедента отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел, что в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия”. Судебный прецедент - это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя.4 Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Автореф.

дис.... канд. юрид. наук

. М., 1966. С. 13.

Иванов С.А. Еще раз по поводу судебных постановлений как источника трудового права. Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 117-118.

Белкин А.А. Указ. соч. С. 123.

Глобализация и развитие законодательства (очерки). / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 55.

МАТЕРИАЛЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ 13 МАЯ 2011 г.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел)”.1 На наш взгляд, некоторые из этих условий могут быть уточнены.

В частности, создание судебного прецедента возможно не только, когда есть пробел в правовом регулировании, но и в случае противоречия между актами законодательства. В такой ситуации судебный орган обязан руководствоваться актом, обладающим более высокой юридической силой и соответствующим Конституции. Особую специфику здесь имеют решения Конституционного Суда Республики Беларусь. Сила его “прецедента” является более высокой, нежели прецедент, созданный органами других подсистем судебной власти.

Кроме того, мы полагаем, что в качестве источника права выступает и та судебная практика, которая сформирована на “низовом” уровне – районными, городскими, областными судами, т.е. не обязательно, чтобы решения рассматривались в Верховном Суде. Однако его позиция играет решающее значение для сохранения или продолжения сложившейся практики.

Глобализация и развитие законодательства (очерки). / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 61-62.




Похожие работы:

«Announcement DC5n Ukraine mix in russian 185 articles, created at 2017-03-14 06:14 1 Блокада Донбасса: СБУ в ближайшее время опубликует фамилии задержанных активистов Задержание произошло в рамках открытого уголовного производства Новости (9.99/10) Служба безопасности Украины Донбасс Оксана Сыроид 2017-0...»

«1 ПРЕДИСЛОВИЕ Бюллетень новых поступлений информирует читателей о новых книгах, которые поступили в отделы библиотеки. Размещение материала в бюллетене – тематическое, внутри раздела – в алфавитном порядке....»

«Информационно-библиотечная сфера: международные акты и рекомендации ; сборник справочно-нормативных и рекомендательных материалов, 2001, 5851291338, 9785851291333, Издат. Либережа, 2001 Опубликовано: 1st February 2011 Инфо...»

«Студенческий Меридиан № 4(13) 2017 год стр. 1 Коротко о главном : =стр.2 "Всемирный день здоровья = стр.3 "Субботник." =стр.2 "Советский человек первый." = стр.4 " Здоровье, самочувствие и вредные привычки = стр.5 "Пирамида правовой активности = и многое другое С 25.04 –...»

«Евгений Малинин Мятеж Серия "Исчадия Земли", книга 1 Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=122260 Мятеж: АСТ, АСТ Москва, Хранитель; Москва; 2008 ISBN 978-5-17-045335-1, 978-5-9713-7459-6, 978-5-9762-4074-2...»

«НЕДЕЛЯ БИРЖЕВОГО ФОНДОВОГО РЫНКА КАЗАХСТАНА 31 января 06 февраля СПРАВОЧНАЯ ИНФОРМАЦИЯ Доллар США = 120,35 тенге по официальному курсу на конец периода. Доллар США = 120,38 тенге по биржевому средневзвешенному курсу на коне...»

«Источник: ИС ПАРАГРАФ, 04.05.2016 12:26:55 ЗАКОН РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан (с изменениями и дополнениями по состоянию на 09.04.2016 г.) О внесении и...»

«Российский государственный педагогический университет им. А.И.Герцена Юридический факультет ПРОГРАММА вступительного испытания в магистратуру по дисциплине "44.04.01 " магистерские программы: "Правозащитная деятельностьв сфере образования", "Школьная медиация в системе гражданско-правового образован...»

«Министерство образования и науки РФ Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Тихоокеанский государственный университет" АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС Методические указания к изучению курса, семинарским (практическим) занятиям и выполнению контрольных работ для студентов...»








 
2017 www.book.lib-i.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные ресурсы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.