WWW.BOOK.LIB-I.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Электронные ресурсы
 

Pages:   || 2 | 3 | 4 |

«НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ ...»

-- [ Страница 1 ] --

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«САРАТОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ»

На правах рукописи

Ахмедов Арсен Ярахмедович

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

.

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент Чаусская Ольга Анатольевна Саратов – 2014 Оглавление Введение…………………………………………………………………………..3 Глава I. Правовая природа непоименованных договоров...……………...17 §1. Принцип свободы договора. Ограничения свободы заключения непоименованного договора………………………………………………………17 §2. Понятие, признаки и существенные условия непоименованного договора…………………………………………………………………………….38 §3. Отграничение непоименованных договоров от смешанных договоров……………………………………………………………………………..…67 Глава II. Непоименованные договоры в системе договоров гражданского права России…………………………………………………………………….87 §1. Система договоров российского гражданского права…………...…87 §2. Вопросы юридической квалификации непоименованных договоров……………………………………………………………………………….

104 §3. Особенности правового регулирования непоименованных договоров……………………………………………………………………………….148 Заключение…………………………………………………………………….157 Список нормативных правовых актов, специальной литературы и правоприменительной практики……………………………………………….163 Введение Актуальность темы исследования. Регулирование отношений гражданско-правового характера осуществляется не только в нормативном порядке, но и индивидуальным способом – соглашениями их участников. В связи с многообразием таких отношений, их постоянным развитием гражданское право не устанавливает исчерпывающего перечня договоров. Участники гражданского оборота свободны в заключении договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также смешанных договоров. Договоры, не предусмотренные законом и иными правовыми актами, именуются учеными как аномальные, безымянные, нетипичные, договоры необычного содержания, непоименованные. Наибольшее распространение в юридической литературе получил последний термин.

Заключение непоименованных договоров объективно обусловлено возникновением у субъектов правоотношений новых экономических потребностей, вызванных, в частности, развитием научно-технического прогресса, использованием информационно-телекоммуникационных сетей, появлением объектов, не предусмотренных действующим законодательством, усилением конкуренции между хозяйствующими субъектами, которые вынуждены осуществлять постоянный поиск новых направлений деятельности. В связи с этим гражданское законодательство неизбежно «отстает» от развития экономики и нуждается в совершенствовании. Более того, на современном этапе осуществляется его реформирование в соответствии с Концепции, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.

Непоименованные договоры, получившие распространение в обороте, в последующем зачастую урегулируются правом. Однако до этого момента у сторон непоименованных договоров и правоприменительных органов возникают сложности с юридической квалификацией договора, с определением существенных условий, подлежащих согласованию, законодательных требований, применимых к отношениям сторон при заключении договора и его исполнении.





В законодательстве отсутствует определение непоименованного договора, а также указание на нормы права, подлежащие применению к такому договору. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о непонимании судьями существа непоименованного договора, который либо ошибочно квалифицируется как поименованный договор, либо признается недействительным. В юридической литературе в ряде случаев как непоименованные рассматриваются договоры, которые являются поименованными или смешанными. Не установлены критерии разграничения смешанных и непоименованных договоров, что также негативно сказывается на их регулировании и юридической квалификации. В цивилистической науке вопрос о соотношении непоименованного и смешанного договора является дискуссионным; помимо этого выделяются комплексные, конгломерированные и интегрированные договоры.

Вышеизложенное свидетельствует о необходимости проведения комплексного научно-теоретического исследования непоименованных договоров, в котором было бы определено их место в системе гражданско-правовых договоров, раскрыты признаки, виды, существенные условия, соотношение со смешанными, комплексными договорами, рассмотрены механизм юридической квалификации и особенности правового регулирования.

Степень разработанности темы исследования. Изучению непоименованных договоров и смежных с ним проблем был посвящен ряд диссертационных исследований. Так, непоименованные договоры анализировались Е.А.

Батлером («Непоименованные договоры: некоторые вопросы теории и практики», М., 2006). Смешанным и нетипичным договорам посвящена работа В.А. Писчикова («Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России», М., 2004). Предметом исследования ряда диссертаций стали отдельные договоры, квалифицируемые авторами как непоименованные: Т.В. Ламм («Многосторонние договоры в гражданском праве», Иркутск, 2003), Е.А.

Шелепина («Правовые аспекты электронного документооборота», М., 2007), Я.С. Солодова («Обязательства из договора об установлении сервитута», Тюмень, 2010), А.М. Партин («Правовая природа дистрибьюторских соглашений», М., 2010), В.А. Маслова («Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров», М., 2011), П.А. Марков («Теория реорганизации коммерческих юридических лиц: проблемы правового регулирования и правоприменения», М., 2011), П.А. Мазаев («Гражданско-правовые средства регулирования девелоперской деятельности в Российской Федерации», М., 2011).

Кроме того, необходимо обратить внимание на работы, в которых рассматривался принцип свободы договора: Ю.Л. Ершов («Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации», Екатеринбург, 2001), К.И. Забоев («Принцип свободы договора в российском гражданском праве», Екатеринбург, 2002), Р.А. Тельгарин («Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России», М., 1998), А.Н. Танага («Принцип свободы договора в гражданском праве России», Краснодар, 2001), Р.А. Эмрих («Свобода договора как принцип философии права», Саратов, 2000), М.Ю. Щетинкина («Реализация и ограничение действия принципа свободы договора», М., 2009), И.Д. Ягофарова («Право как мера ограничения свободы», Екатеринбург, 2004).

Непоименованные договоры становились предметом изучения в работах, посвященных договорному праву в целом. Среди авторов, уделявших внимание данной теме, можно указать: М.И. Брагинского, А.И. Бычкова, М.О. Гредингера, А.Г. Карапетова, А.В. Мыскина, В.А. Ойгензихта, В.А.

Писчикова, А.И. Савельева, Е.В. Татарскую. Отдельные аспекты указанной тематики затрагивались в трудах Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича; О.С. Иоффе, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, О.Н. Садикова; В.В.

Витрянского, Ю.В. Романца, В.Д. Рузановой, Ю.С. Харитоновой, О.А. Чаусской.

Вместе с тем в юридической литературе не проводилось анализа, всесторонне и полно охватывающего вопросы понятия и значения непоименованного договора для системы договоров гражданского права России, его заключения, алгоритма квалификации договора как непоименованного, отграничения от смешанных договоров, особенностей правового регулирования.

Необходимость в таком исследовании назрела, в том числе, ввиду реформирования гражданского законодательства и усиления значения принципа свободы договора для гражданского оборота.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является разработка теоретической конструкции «непоименованного договора».

Указанная цель не может быть реализована без исследования заключаемых на практике договоров, квалифицируемых как непоименованные правоприменителями, либо относимых к непоименованным в литературе. Лишь на основе анализа указанных договоров можно говорить о причинах заключения непоименованных договоров, их значении для системы договоров, сферах, в которых они применяются, их видах и делать иные выводы.

Достижение поставленной цели потребовало решить следующие задачи:

1) выявить ограничения свободы договора и прежде всего свободы выбора вида заключаемого договора;

2) установить квалифицирующие признаки договора, отличие которых от аналогичных признаков поименованных договоров позволяет сделать вывод о непоименованном характере договора;

3) проанализировать алгоритм квалификации договора как непоименованного;

4) сформулировать доктринальное определение «непоименованного договора»;

5) разграничить конструкции «поименованного», «непоименованного»

и «смешанного» договоров;

6) определить виды непоименованных договоров;

7) исследовать систему договоров гражданского права России и связи, обеспечивающие целостность указанной системы;

8) охарактеризовать основания возникновения непоименованных договоров и их значение в системе договоров гражданского права России;

9) определить последовательность применения норм обязательственного права к возникающим из непоименованного договора отношениям.

Объектом исследования выступает комплекс общественных отношений, связанных с заключением непоименованных договоров, исполнением и регулированием обязательств, ими порождаемых.

Предметом исследования являются совокупность гражданскоправовых норм, регулирующих обязательственное право, прежде всего, общие положения обязательственного права, теория обязательственного права, а также судебная и арбитражная практика.

Методологическую основу исследования составляют, как общие, так и частные научные методы познания: диалектический, анализ и синтез, аналогия, классификация, дедукция, системный и функциональный подходы, а также формально-юридический метод и метод правового моделирования.

Использование в исследовании диалектического метода познания позволило проанализировать различные доктринальные подходы к решению проблемных вопросов рассматриваемой темы и выявить существо непоименованного договора, а также механизм квалификации договора как непоименованного. Системно-структурный метод использовался при обосновании системности гражданско-правовых договоров, наличия между ними связей, анализе системных и иных квалифицирующих признаков договоров. Формально-юридический метод был применен при анализе действующего законодательства РФ, регулирующего различные гражданскоправовые и комплексные договоры.

Метод правового моделирования способствовал формированию конструкции «непоименованного договора» и отграничению от конструкции смешанного договора.

При помощи дедукции на основе конкретных, заключаемых на практике договоров, квалифицируемых как непоименованные либо относимых в литературе к непоименованным, делаются выводы о совокупности непоименованных договоров, о причинах их возникновения и использования, видах непоименованных договоров.

Функциональный подход использовался при осмыслении значения непоименованных договоров для системы гражданско-правовых договоров.

Нормативной базой диссертационного исследования явились: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, иные федеральные законы, в том числе вносящие изменения в Гражданский кодекс РФ, нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ и пр.

Эмпирическая база исследования сформирована из практики рассмотрения гражданских дел, отношения по которым возникли из непоименованных договоров, рассмотренных арбитражными судами и судами общей юрисдикции; постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые совместно с Пленумом Верховного Суда РФ, информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Теоретическая основа исследования.

Диссертация аккумулировала в себе научный материал, который послужил ее исследовательской базой и позволил сохранить преемственность в развитии юридической науки:

- труды по гражданскому праву: М.М. Агаркова, Н.А. Баринова, А.В.

Баркова, М.И. Брагинского, Е.В. Вавилина, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, М.Ф. Казанцева, Ю.Х. Калмыкова, А.Г. Карапетова, Н.И. Клейн, О.А. Красавчикова, П.В. Крашенинникова, О.А. Кузнецовой, В.В. Кулакова, Л.А. Лунца, М.Н. Малеиной, В.П. Мозолина, И.Б. Новицкого, В.А. Ойгензихта, Б.И. Пугинского, Ю.В.

Романца, О.Н. Садикова, В.С. Сарбаша, А.А. Серветника, А.П. Сергеева, А.А.

Собчака, В.А. Тархова, В.С. Толстого, Р.О. Халфиной, Б.Л. Хаскельберга, В.А. Хохлова, О.А. Чаусской, М.Ю. Челышева, В.Ф. Яковлева и др.;

- работы по общей теории права и иным отраслевым юридическим наукам: В.И. Акимова, С.С. Алексеева, В.В. Лазарева, А.В. Малько, П.Е.

Недбайло, А.Ф. Черданцева и др.;

- труды дореволюционных цивилистов и теоретиков права: К.Н. Анненкова, Е.В. Васьковского, М.О. Гредингера, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, С.Л. Таля, Г.Ф. Шершеневича и др.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что их совокупность значительно расширяет существующие представления о непоименованных договорах. Выводы диссертационного исследования могут послужить базой для дальнейшего научного осмысления причин появления непоименованных договоров, процесса их законодательного закрепления, механизмов квалификации договоров как непоименованных и их регулирования.

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что они могут быть использованы при реформировании гражданского законодательства, а также в правоприменительной деятельности, могут способствовать правильной квалификации заключаемых на практике договоров.

Выводы могут быть использованы в учебном процессе, а также научной деятельности.

Научная новизна исследования. Проведенное исследование позволило сформулировать определение непоименованного договора, основанное на критериях выделения непоименованного договора: отличие квалифицирующих признаков и отсутствие регулирования договора в нормативных правовых актах.

Автором определяется круг квалифицирующих признаков, отличие которых от соответствующих признаков поименованных договоров приводит к квалификации договора как непоименованного. Обосновывается, что к ним не относятся признаки возмездности / безвозмездности, субъектного состава и момента заключения договора. К признакам непоименованного договора Ахмедов А.Я. относит отсутствие конструкции договорного типа; отличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков направленности, предмета и объекта договора от аналогичных признаков поименованных договоров; втретьих, отсутствие элементов поименованных договоров.

Обосновано наличие законодательно обусловленной системы договоров, динамика которой связывается с действием принципа свободы договора, возможностью заключить непоименованный либо смешанный договор, который впоследствии может получить законодательное закрепление. Непоименованный договор служит юридическим средством, завершающим формирование целостной системы договоров, включающей все систематически используемые в обороте договоры.

В диссертации аргументируется подход, согласно которому договор не может быть одновременно квалифицирован как смешанный и непоименованный.

Отнесение смешанного договора к виду непоименованных договоров распространено в науке в силу того, что смешанные договоры также не предусмотрены законодательно. Такое понимание необходимо исключить, так как к смешанным и непоименованным договорам применяются различные нормы права.

Большое внимание уделяется диспозитивности гражданско-правовых норм и значению добросовестности сторон при заключении непоименованных договоров, которое возрастает в связи с закреплением принципа добросовестности в гражданском законодательстве.

Научная новизна находит непосредственное выражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

Принцип свободы договора закрепляет возможность заключения 1.

не предусмотренных нормативными правовыми актами договоров, если это не противоречит императивным нормам гражданского права и не нарушает прав сторон договора. Свобода заключения непоименованных договоров может быть ограничена: 1) императивностью договорной модели; 2) квалифицирующими признаками поименованных договоров; 3) консенсуальной моделью непоименованных договоров. Принцип добросовестности рассматривается в качестве предела договорной свободы. Лица, заключающие непоименованный договор, должны действовать осмотрительно и добросовестно, не допуская обхода поименованных договоров.

Установлено, что действительность непоименованного договора 2.

зависит от характера нормы обязательственного права, а также от того насколько точно определена конструкция договора. Рамки квалифицирующих признаков договора определяют его квалификацию как поименованного (при расширительном толковании квалифицирующих признаков договора) либо как непоименованного или недействительного (если требуется точное соответствие соглашения квалифицирующим признакам договора). Предлагается закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации, что нормы обязательственного права являются диспозитивными, если в них прямо не указано, что они императивны. Презюмирование диспозитивности нормы права недопустимо, так как целью правовой презумпции является предположение о наличии факта.

Признаками непоименованных договоров являются: во-первых, 3.

отсутствие предусмотренного законом договорного типа; во-вторых, специфические квалифицирующие признаки договора, а именно: отличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков направленности, предмета и объекта договора от аналогичных признаков поименованных договоров; в-третьих, отсутствие в нем элементов поименованных договоров; при наличии таких элементов договор следует квалифицировать как смешанный. Отрицательный ответ на вопрос о соответствии квалифицирующих признаков договора аналогичным признакам сходных поименованных договоров является основанием негативной квалификации договора относительно законодательно определенной системы договоров гражданского права.

Предложена авторская дефиниция непоименованного договора как соглашения, в отношении которого нормативными правовыми актами не урегулирован хотя бы один из квалифицирующих признаков направленности, предмета или объекта договора, отличающий это соглашение от законодательно предусмотренных договорных типов.

Гражданско-правовые договоры можно разделить на поименованные, непоименованные и смешанные договоры. Непоименованный и смешанный договоры являются независимыми конструкциями, каждая из которых характеризуется определенными признаками. Непоименованный договор может быть только унитарным. Квалификация договора как смешанного или непоименованного имеет различные гражданско-правовые последствия.

Классификация непоименованных договоров на упомянутые и неупомянутые необоснованна и не имеет законодательного подтверждения. Упоминание в законе договора свидетельствует о том, что договор предусмотрен нормативно, однако в силу так называемого «квалифицированного молчания» законодателя приоритет имеет договорное регулирование.

Смешанный договор как общетеоретическая категория включает 5.

межотраслевые (комплексные) и отраслевые (в частности, гражданско-правовые) смешанные договоры. Сформулировано определение гражданско-правового смешанного договора как не предусмотренного в нормативных правовых актах договора, порождающего обязательства, исполнение которых характерно различным договорам, хотя бы один из которых является поименованным договором. Специфическим видом смешанного договора является бартерный договор, порождающий встречные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для одного договора.

Исполнение обязательств из смешанных договоров в зависимости от порождаемых ими обязательств свойственно либо только поименованным договорам, либо как поименованным, так и непоименованным договорам.

Выявлены различные классификационные группы непоименованных договоров. По критерию значения для оборота и частоты использования обосновывается деление непоименованных договоров на сформировавшиеся в силу потребности оборота и в силу случая.

По критерию признака, являющегося основанием их квалификации как непоименованных, они делятся на договоры с новой направленностью, предметом и/или объектом. Непоименованную направленность имеют договоры, порождающие негативные обязательства, договоры на получение права использования подарочного сертификата и т.д. По признаку предмета выделяются, например, ряд организационных договоров, договоры, устанавливающие непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств. Признаком объекта договора отличается, в частности, договор аутстаффинга.

Предложено определение системы договоров в качестве динамического объединения договоров, обусловленного тождеством и различием квалифицирующих признаков договорных конструкций, определяющих унификацию и дифференциацию регулирования договорных отношений.

Представляется неверным ограничивать систему договоров гражданского права России поименованными договорами. Использование на практике непоименованных договоров свидетельствует об отставании законодательства от потребностей оборота. Система договоров гражданского права России динамична и включает непоименованные договоры, систематически используемые в гражданском обороте. Непоименованные договоры не образуют самостоятельной классификационной группы в системе договоров. Место непоименованного договора в системе определяется исходя из его направленности. Ряд непоименованных договоров будут относиться к договорам, направленным на передачу имущества в собственность либо в пользование; на выполнение работ; на оказание услуг; на передачу прав на использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации; на объединение лиц для достижения определенных результатов. Непоименованные договоры, имеющие неизвестную гражданскому законодательству направленность, не могут быть отнесены ни к одной из указанных групп и регулируются лишь общими положениями обязательственного права.

Непоименованные договоры в первую очередь регулируются общими положениями обязательственного права. Нормы о сходных договорах применяются к непоименованным договорам, за исключением договоров с неизвестной гражданскому праву направленностью, по аналогии, если общих положений обязательственного права недостаточно для регулирования отношения.

Применение закона по аналогии не допускается к договорам с непоименованной направленностью вследствие невозможности установления сходства с иными договорами. Ряд норм о поименованных договорах не может применяться к сходным непоименованным договорам в силу различия договоров по отдельным квалифицирующим признакам. Отличие непоименованного договора по субъектному составу и признаку возмездности / безвозмездности также исключает применение ряда норм, обусловленных этими признаками.

Существенные условия непоименованного договора в исключительных случаях могут определяться по аналогии с существенными условиями сходных поименованных договоров. Установлено, что условие о цене для непоименованных договоров в силу присущей им специфики, обуславливающей сложность при определении сравнимых обстоятельств, будет носить существенный характер.

Проведенное исследование позволило диссертанту сделать ряд предложений по совершенствованию законодательства:

- дополнить п. 2 ст. 421 ГК РФ и уточнить, что «Договор, отличающийся от предусмотренных законом и иными правовыми актами договоров направленностью, предметом или объектом, признается непоименованным. К непоименованному договору применяются положения раздела III настоящего Кодекса. В случаях и в порядке, предусмотренных статьей 6 настоящего Кодекса, к непоименованному договору применяются аналогия закона и аналогия права».

- предложено предусмотреть в п. 3 ст. 421 ГК РФ, что «Договор, включающий элементы различных договоров, хотя бы один из которых предусмотрен законом или иными правовыми актами, признается смешанным».

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования.

Диссертация выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского и семейного права ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия».

Основные положения диссертации опубликованы в 23 научных работах (общим объемом 4,8 п.л.), в том числе 4 статьях (общим объемом 1,2 п.л.), размещенных в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Минобрнауки России. Отдельные положения диссертации обсуждались на научно-практических мероприятиях различного уровня и формата проведения.

Международные научно-практические конференции: Правовая I.

система и вызовы современности (Уфа, 3-7 декабря 2012 г.), «Традиции и новации в системе современного российского права» (Москва, 5-6 апреля 2013 г.), Совершенствование гражданского законодательства: вопросы теории и правоприменения (Санкт-Петербург, 25 апреля 2013 г.), Конституционные основы гражданского судопроизводства: история, современное состояние и пути совершенствования (Саратов, 17-18 мая 2013 г.), Проблемы совершенствования законодательства и прокурорской деятельности (Саратов, 27 ноября 2013 г.) и др.

Всероссийские научно-практические конференции: Юридическая II.

наука и правоприменение (V Саратовские правовые чтения) (Саратов, 1-2 июня 2012 г.), Правовая система современной России: проблемы и перспективы их развития (Коломна, 17 мая 2013 г.), «Норма. Закон. Законодательство. Право» (Пермь, 24-25 апреля 2014 г.) и др.

Научно-практические семинары и «круглые столы»: Проблемы III.

частного права в период реформирования законодательства (Саратов, 25 апреля 2013 г.) и др.

Материалы диссертационного исследования применялись диссертантом в учебном процессе при преподавании курса «Гражданское право» в ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия».

Структура диссертации.

Работа состоит из введения, двух глав, включающих 6 параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов, специальной литературы и материалов правоприменительной практики.

Глава I. Правовая природа непоименованных договоров

–  –  –

Под договором в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации1 понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным императивными нормами гражданского права. Для гражданского оборота договор является основным способом юридического оформления перемещения объектов гражданских прав.

Договор как юридическое средство исследуется как цивилистами, так и представителями других юридических наук, в частности теории государства и права2.

А.В. Малько и К.В. Шундиков полагают, что «юридические (правовые) средства это совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально полезных целей»3. По мнению Б.И. Пугинского, правовые средства представляют собой сочетания юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей, не противоречащих законодательству и интересам общества4. Используя договор как средство достижения согласованной цели, стороны определяют его условия образом, обеспечивающим достижение этой цели5. Если достижение цели Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 05 мая 2014 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

См., например: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 12-19; Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. … д-ра юрид. наук. Нижний Новгород, 2002. - 321с.

Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003. С. 67.

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит.,

1984. С. 87.

Пугинский И.Б. Понимание права с позиций современной цивилистики // Правоведение. 2007. № 6.

С. 14.

невозможно путем заключения соглашения с конкретным контрагентом на определенных условиях, субъект гражданских прав вправе заключить договор с другими лицами на иных условиях.

Н.А. Бариновым юридические средства рассматриваются с позиции соответствия критерию удовлетворения имущественных потребностей граждан.

Под гражданско-правовыми средствами он понимает юридические возможности, заложенные в нормах гражданского права и его отдельных институтах, которые используются в целях обеспечения удовлетворения имущественных потребностей граждан, организации и общества в целом в товарах, жилище и услугах1.

Рассмотрение договора через призму указанной концепции способствует лучшему пониманию существа договора как соглашения, выгодного каждому из лиц, его заключающих, как способа, при помощи которого стороны своими действиями достигают определенные цели. Договор представляет собой правовое средство, при надлежащем исполнении которого интерес сторон может быть удовлетворен только при условии удовлетворения интереса другой стороны2.

Отнесение договора к одному из главных юридических средств, предусмотренных гражданским законодательством, было бы невозможным, если бы в гражданском праве не действовали принципы автономии воли сторон и свободы договора.

В соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства. Социальная направленность государства ставит задачу обеспечения удовлетворения потребностей его членов. Для обеспечения удовлетворения всех потребностей физических и юридических лиц гражданским законодательством провозглашен принцип свободы договора, исходя из которого стороны свободны в выборе контрагентов, вида заключаемого договора и условий конкретного соСм.: Баринов Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан: дис.... д-ра юрид. наук. Саратов, 1987. С. 5.

Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, В.А.

Жакенов и др.; отв. ред. М.К. Сулейменов. Алма-Аты, 1987. С. 32.

глашения. Безусловно, что наличие такой свободы связано с законодательным закреплением ее пределов и ограничений.

Для того чтобы договором были удовлетворены потребности субъектов гражданского права, он должен быть заключенным и действительным. Договор признается заключенным, когда стороны с соблюдением установленной законом процедуры достигли соглашения по всем существенным условиям договора. Действительность договора включает в себя ряд условий: законность содержания, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, наличие определенного объема правосубъектности. Надо отметить, что действительность договора во многом зависит от соответствия условий договора ограничениям свободы договора, предусмотренным гражданским законодательством.

В условиях рыночной экономики появляются новые виды экономической деятельности, эволюционируют правоотношения, складывающиеся между субъектами гражданских прав. Перечень гражданско-правовых договоров зависит от степени развития оборота и потребностей общества в тех или иных видах1. Любая деятельность обусловлена осознанной потребностью. Возможность появления интересов (потребностей)2, которые не могут быть реализованы при помощи поименованных договоров и иных предусмотренных законом гражданско-правовых средств, отражает большое значение принципа свободы договора.

Субъект может удовлетворить определенный интерес при помощи разных юридических средств, в том числе, заключив смешанный либо непоименованный договор. Гражданское право не ограничивает выбор сторон рамками предусмотренных ГК РФ договорных типов, видов и договорных условий.

На момент заключения договора свобода усмотрения сторон ограничена Кашанин А.В. Новое о квалификации гражданско-правового договора // Хозяйство и право. 2001.

№ 9. С. 71.

Использование нами понятий «интерес» и «потребность» как контекстуальных синонимов основано на позиции В.П. Грибанова, по мнению которого интерес есть «потребность, принимающая форму сознательного побуждения и проявляющаяся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений». Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 238-243.

лишь императивными нормами гражданского права, позднее договор становится «законом» для сторон указанного правоотношения. Соответственно, условия договора могут отличаться от диспозитивных норм либо стороны могут предусмотреть отказ от применения диспозитивных норм к связывающему их правоотношению.

Реализуя принцип свободы договора, стороны смогут генерировать обязательные для них правила поведения1. Прежде всего, при выборе вида заключаемого договора стороны исходят из максимальной экономической выгоды2. Принцип свободы договора позволяет сторонам совместно решить, какой договор они намереваются заключить, и какие условия он будет содержать. Однако реализация данного принципа невозможна без его законодательных пределов и ограничений, высокого уровня договорной дисциплины и правовой культуры, регулирования недействительных сделок и злоупотреблений правами. Неслучайно в этой связи введение в ГК РФ принципа добросовестности3.

Свобода договоров превратится в фикцию, если другие основные начала гражданского права не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения, поскольку все принципы гражданского права взаимосвязаны4. Уничтожение же принципа свободы договора привело бы к полному параличу гражданской жизни, обречению ее на неподвижность5.

Иные принципы гражданского права направлены, в том числе, на поддержание свободного осуществления субъектами гражданских правоотношений своих прав. Свобода договора основывается на юридическом равенстве стоЭмрих Р.А. Свобода договора как принцип философии права: дис. … канд. филос. наук. Саратов,

2000. С. 146.

Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук.

Краснодар, 2001. С. 96.

См.: Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 04.03.2013) // СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1).

Ст. 7627.

Идрышева С.К. Вопросы нормативного закрепления принципа свободы договора в гражданском праве // Законность в экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата: материалы VI Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Батуся (Москва, 26 октября 2012 г.) отв. ред. Н.Г. Доронина, А.В. Чабов. М.: ИД «Юриспруденция», 2012. С. 147.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 248.

рон договора. И, наоборот, равенство сторон договора возможно в первую очередь благодаря принципу свободы договора, запрещающему принудительное заключение договора.

Основными элементами принципа свободы договора являются свобода выбора контрагента и свобода заключения договора, т.е. невозможность принуждения к заключению договора; свобода определения вида заключаемого договора, в том числе не предусмотренного ГК РФ и иными правовыми актами и смешанного договора; и свобода определения условий договора. Такая совокупность элементов свободы договора является классической, однако не единственно выделяемой. К иным элементам свободы договора также относят: свободу выбора места и времени заключения договора, свободу выбора формы договора, свободу расторжения договора и др.1 Часть из них является логическим продолжением свободы заключения договора, так как фактически невозможно каким-либо образом ограничить свободу выбора места и времени заключения договора. Свобода выбора формы договора представляет собой свободу «со знаком плюс», так как стороны могут выбрать лишь более формализованный вариант заключения договора. Так, согласно пп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ в случае, если закон не предусматривает нотариального удостоверения сделки, но заключение договора в такой форме согласовано сторонами, нотариальное удостоверение является обязательным. Однако в случаях, когда нотариальная форма является обязательной, стороны не могут выбрать простую письменную форму договора, в соответствии с п. 3 ст. 163 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность.

Нередко элементы свободы договора делят на элементы, свойственные стадии заключения договора, и элементы, характерные стадиям, следующим за его заключением. Правомочия, предусмотренные ст. 421 ГК РФ, относятся к первой группе, в силу чего в литературе предлагается изменить название См.: Казанцев М.Ф. Свобода гражданско-правового договорного регулирования как проявление свободы договора // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 148.

принципа на «свободу заключения договора»1. Такое понимание принципа свободы договора следует считать узким и ограничивающим свободу изменения, расторжения договора и иного прекращения обязательств из договора.

Кроме того, ГК РФ не содержит запрета на использование не предусмотренных способов обеспечения исполнения обязательства. Степень усмотрения сторон после заключения договора сокращается, но исключать ее неверно.

Субъекты договора должны подчиняться не только условиям договора и императивным нормам, но и диспозитивным нормам обязательственного права, регулирующим их отношения, если отказ от применения диспозитивных норм не предусмотрен в договоре.

Содержание правовой категории «свобода договора» заключается в необходимости установления ее законодательных пределов и ограничений.

Безусловно, что изучение принципа свободы договора невозможно без рассмотрения пределов и ограничений свободы договора и оснований их установления. Только определив пределы и ограничения свободы договора, можно говорить о содержании принципа свободы договора. Они являются не только экономической необходимостью, но и моральным императивом. В конечном счете разумные, справедливые, адекватные и взвешенные пределы и ограничения свободы договора препятствуют применению недобросовестных приемов участниками рынка2. Пределы и ограничения в основе своей заключаются в необходимости соответствия поведения сторон критериям добросовестного поведения, представлениям об экономической справедливости, поддержания баланса интересов сторон и реализации принципа юридического равенства сторон договора.

Распространенным является использование понятий «пределы свободы договора» и «ограничения свободы договора» как синонимов3. Однако встречаются позиции, различающие указанные категории. Ю.Л. Ершов относит к Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.

Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 8. С. 142.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 157.

пределам свободы договора требования к осуществлению субъективных гражданских прав, тогда как ограничения, по его мнению, устанавливаются для конкретных прав, в строго предписанном для этого порядке и в совершенно определенных целях1. К.И. Забоев считает пределами свободы договора, в том числе, положения о правосубъектности лиц и оборотоспособности объектов гражданских прав2.

Законодатель не использовал бы для обозначения одного и того же правового института разные понятия. Категория «пределы» используется в связи с осуществлением гражданских прав (ст. 10 ГК РФ), в том числе с целевым назначением имущества – земельного участка (ст. 260 ГК РФ), жилого помещения (ст. 17 ЖК РФ). Понятие «ограничения» же устанавливается в отношении прав, право- и дееспособности (ст. ст. 22, 30 ГК РФ), конкуренции (ст. 10 ГК РФ), оборотоспособности (ст. 129 ГК РФ), ответственности (ст. 400 ГК РФ).

В ряде статей ГК РФ оба указанных понятия используются одновременно. Так, в ст. 173 ГК РФ «Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности» в редакции, действовавшей до 01 сентября 2013 г. предусматривалось, что «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности». В соответствии с п. 2 ст. 394 ГК РФ «в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченЕршов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 111-112.

Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид.

наук. Екатеринбург, 2002.С. 186.

ная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением». В данных случаях «пределы»

определяются и конкретизируются ограничениями. Однако эти немногие примеры одновременного использования указанных понятий не дают возможности однозначно определить их соотношение. В указанном вопросе необходимо выработать единый подход.

В литературе распространено мнение, согласно которому необходимо различать категории «пределы права» и «ограничения права». В.П. Грибанов считает, что пределы осуществления гражданских прав следует отличать от конкретных ограничений этих прав1. Б.С. Эбзеев отмечает, что под пределами конституционных прав нужно понимать границы признаваемой и защищаемой Конституцией свободы. Ограничение прав он связывает с их изъятием либо умалением2. По мнению В.П. Камышанского, ограничения сдерживают управомоченное лицо, создают препятствия в осуществлении отдельных субъективных прав, но не влекут изъятия или уменьшению его правомочий3.

А.А. Диденко по-разному определяет содержание категорий «пределы»

и «ограничения» свободы договора и отмечает необходимость установления пределов и введения отдельных ограничений договорной свободы4.

На наш взгляд, использование понятий «пределы» и «ограничения» как синонимичных является ошибочным. Реализация принципа свободы договора не должна приводить к противоречию пределам осуществления гражданских прав, а пределы свободы договора определяются пределами осуществления гражданских прав. Нормативно предусмотреть все необходимые ограничения свободы договора не представляется возможным. Соответственно, Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 18.

См.: Эбзеев Б.С. «Круглый стол» журнала «Государство и право» Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву // Государство и право. 1998. № 7. С. 24.

Камышанский В.П. Пределы и ограничения права собственности. Волгоград: Волгоград. акад.

МВД России, 2000. С. 18-20.

Диденко А.А. Конструкция непоименованного договора в гражданском праве // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета (Научный журнал КубГАУ) [Электронный ресурс]. - Краснодар: КубГАУ, 2013. - № 90. С. 1022.

необходимо определить пределы свободы, которые будут способствовать защите прав сторон договора, когда определенное ограничение законодательно не закреплено. Такими нарушениями в рамках дозволенного типа поведения будут злоупотребление неравенством переговорных возможностей, использование ограниченной рациональности и отсутствия опыта контрагента1. По нашему мнению, пределы свободы договора основаны на принципах обязательственного права, которыми формируются общие рамки дозволенного поведения. Для установления соответствия договора пределам договорной свободы проверяется, насколько он отвечает принципам обязательственного права. Пределами свободы договора являются требования добросовестности, разумности, справедливости, юридического равенства сторон правоотношения. Нарушения пределов и ограничений свободы договора будут являться правонарушениями. Несоблюдение пределов квалифицируется как злоупотребление правом, так как указанное нарушение совершается в рамках дозволенного типа поведения, но права контрагента такими дозволенными действиями нарушаются.

В.П. Камышанский отмечает, что следует различать понятия «правовые ограничения» и «ограничения права». Под правовыми ограничениями необходимо понимать совокупность элементов механизма правового регулирования, направленных на установление границ дозволенного поведения субъектов. Правовые ограничения определяют сферу возможного поведения и к ним можно отнести ограничения дееспособности и правоспособности, запреты и обязывания. Ограничения права позволяют в рамках границ субъективного права учитывать наиболее важные права и законные интересы других лиц и общества в целом. Ограничение права обеспечивает существование определенных общественных отношений в пределах правового поля2. СоСм.: Яковлева С. Принцип добросовестности в договорном праве: российское законодательство и судебная практика // Хозяйство и право. 2009. № 1. С. 115-121.

Камышанский В.П. Указ. соч. С.58-60.

гласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ1 и пп. 2 и 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, ограничения свободы договора вводятся путем правовых ограничений (запретов и обязываний) и ограничений конкретных прав.

В сфере свободы договора ограничения выражаются в форме запрета определенных условий договора и моделей поведения. Ограничениями свободы договора, например, являются запреты на соглашения, освобождающие продавца от ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами (п. 2 ст. 461 ГК РФ), лишающие заказчика права отказаться от исполнения договора бытового подряда (п. 2 ст. 731 ГК РФ).

Каждый элемент свободы договора может быть ограничен в силу закона. Исходя из этого, есть три основных вида ограничения свободы договора в зависимости от того, какой элемент ограничивается: ограничение свободы выбора вида заключаемого договора (стороны могут заключить только строго определенный договор), ограничение свободы определения условий договора (императивно определенные условия или запрет на включение в договор иных условий) и ограничение свободы выбора контрагента по сделке и заключения договора (обязательное заключение договора).

Действительность непоименованного договора зависит от характера нормы обязательственного права, а также от того, насколько точно определена конструкция договора и модель формирования рамок квалифицирующих признаков договора. Расширительное толкование квалифицирующих признаков договора непременно приведет к практике квалификации меньшего количества договоров как непоименованных. И наоборот, стремление к точноКонституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в ред. Закона РФ о поправках к Конституции РФ от 05 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ) // Российская газета. 1993.

25 декабря; СЗ РФ. 2014. № 6. Ст. 548.

му и полному совпадению условий договора признакам его законодательно построенной конструкции явилось бы причиной либо квалификации множества договоров, отличающихся незначительно от его признаков, как непоименованных, либо признания их недействительными полностью либо в части, что зависит от отнесения нормы к диспозитивной или императивной.

Ограничение свободы определения условий договора также напрямую связано с определением императивности либо диспозитивности нормы права.

Критерием классификации норм на диспозитивные и императивные является степень обязательности правовой нормы и последствия, связываемые с отступлением от ее содержания. Диспозитивные нормы нередко называются допускающими отступление, восполнительными, образцовыми и т.д. Отступление же от императивных норм согласно ст. 168 ГК РФ связано с негативным последствием, а именно возможностью признать условие, противоречащее им, или договор в целом недействительным. Императивные нормы призваны обеспечить права и охраняемые законом интересы участников гражданского оборота. Нередко статьи ГК РФ содержат атрибуты диспозитивности (если или поскольку договором или соглашением сторон не предусмотрено иное и др.) либо императивности (указание на ничтожность условий, отличающихся от предусмотренного в императивной норме, и др.) норм гражданского права. Однако во всех остальных случаях определить природу нормы и последствия отступления от нее представляется затруднительным.

В.Ф. Яковлевым отмечается, что в обязательственном праве диспозитивные нормы абсолютно преобладают над нормами императивными1. Существует и противоположная позиция. Так, по мнению М.И. Брагинского, в составе норм ГК РФ, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм2. При этом критериев определения норм ГК РФ в качестве императивных или дисЯковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск,

1972. С. 86.

См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права.

1997. № 1. С. 72.

позитивных не приводится. Нормы не содержат никаких ориентиров, позволяющих выявить степень их обязательности. В связи с этим для эффективного правоприменения законодательство должно предусматривать какие-либо критерии определения правовой природы нормы.

Ряд авторов полагают, что в обязательственном праве следует презюмировать диспозитивность норм, если иное не предусмотрено в самой норме или не следует из ее толкования1. Д.И. Степанов считает верным распространить презумпцию диспозитивности лишь на предпринимательские отношения, тогда как отношениям с гражданами, по его мнению, в большей степени свойственна императивность норм обязательственного права2. Однако возникает вопрос определения политико-правовых оснований, в силу которых в условиях отсутствия в тексте соответствующей нормы четкого указания на ее императивность или диспозитивность судья должен опровергнуть презумпцию диспозитивности и признать норму императивной3. Вероятно, такими основаниями могут служить публичные интересы, защита прав сторон договора, в том числе слабой стороны договора, и т.д.

Главными негативными моментами презюмирования диспозитивности норм обязательственного права являются отсутствие стабильности оборота и усложнение процедуры защиты прав4. Опровержение презумпции диспозитивности возможно только при наличии аргументов, обосновывающих необходимость квалифицировать норму в качестве императивной. Установление презумпции влияет на распределение бремени доказывания. В таком случае опровержение презумпции становится элементом состязательного процесса, См.: Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. № 7. С. 7; Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 11. С. 124.

См.: Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 5. С. 47-50.

Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права. С. 124.

См.: Евстигнеев Э.А. Законодательное закрепление презумпции диспозитивности норм договорного права: проблемы и пути их решения // Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации.

2013. № 3. С. 21-23.

тогда как определение перечня аргументов, достаточных для ее опровержения, представляется нелегкой задачей, в особенности для непрофессионалов.

Кроме того, презюмирование возможно в отношении юридических фактов, тогда как характер норм права не является фактическим вопросом.

Презюмирование диспозитивности невозможно, так как целью правовой презумпции является установление обстоятельств гражданских дел путем предположения о наличии факта. Используя презумпции, законодатель в связи с частотой совпадения наличных фактов делает вероятное обобщение о существовании юридического факта, который может быть опровергнут1.

Степень обязательности нормы не представляет собой юридического факта, а стороны договора не могут принимать участия в ее определении (опровержении). Нельзя ставить в зависимость от сторон договора, их юридических познаний определение характера нормы. В таком случае одна и та же норма может по-разному трактоваться сторонами, исходя из своей выгоды, что не способствует стабильности оборота. Помимо рассмотрения судом гражданского дела перед ним будет стоять задача разрешения спора сторон о характере применимых норм, что недопустимо. Таким образом, считаем невозможным презюмирование диспозитивности норм обязательственного права исходя из понятия правовой презумпции.

Э.А. Евстигнеев приходит к выводу о том, что самым адекватным способом определения вида норм является судебное толкование. К его положительным моментам автор относит возможность скорректировать вид нормы без изменения норм права, учесть обстоятельства дела, а также обеспечить постепенный, мягкий переход к диспозитивности норм договорного права2.

На наш взгляд, определение степени обязательности норм права судами при отсутствии законодательно закрепленных критериев приведет к неопределенности правового регулирования, поскольку до вступления в законную силу См.: Бабаев В.К. Презумпция в советском праве. Горький, 1974. С. 14, 83; Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 122, 135, 147; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. С-Пб., 2004. С. 13, 47.

См.: Евстигнеев Э.А. Указ. соч. С. 32.

судебного решения участники гражданского оборота не могут быть уверены в том, что заключенный ими договор не противоречит законодательству.

Поскольку в гражданском праве в большей степени используется диспозитивный метод регулирования, считаем целесообразным на законодательном уровне установить, что гражданско-правовые нормы, регулирующие возникновение, изменение, прекращение обязательств, права и обязанности сторон, являются диспозитивными, если в них прямо не указано, что они императивны; определить атрибуты императивности правовых норм (например, если норма содержит запрет или прямо указывает на ничтожность противоречащего ей условия). Это позволит участникам гражданского оборота при заключении договоров согласовывать свою волю с волей законодателя.

Пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах1» содержит аналогичную позицию. Так, Пленумом ВАС РФ отмечается, что при отсутствии критериев императивности нормы, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными.

Как отмечала Р.О. Халфина, «во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон»2. Не вызывает сомнения первостепенное значение правил, предусмотренных договором, при регулировании обязательств, порождаемых договором. Правоприменяющие органы, убедившись в том, что договор заключен и соответствует императивным нормам, применяет условия договора и лишь в случае их пробельности прибегает к диспозитивным нормам.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г.

№ 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

2014. № 5. С. 85-91.

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве.

М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 106.

Помимо этого, в литературе выделяются две модели ограничения свободы договора исходя из того, насколько ограничения абсолютны и каковы последствия их нарушения.

Первая из моделей состоит в установлении прямых ограничений путем указания конкретных условий, согласование которых в договоре запрещено;

запрета заключать в определенной сфере договоры, отличные от предусмотренных законом; обязательного заключения договора (императивные нормы) и т.д. Наличие любой императивной нормы права должно быть подкреплено убедительными политико-правовыми аргументами. В рамках обязательственного права такими аргументами служат защита слабой стороны, общественных интересов, недопущение злоупотребления правом и т.д.1 Вторая модель заключается в делегировании судам, рассматривающим конкретный спор, полномочий определять соответствие договорных условий оценочным стандартам, закрепленным на уровне закона или практики2. Указанная модель построена на оценке индивидуальных особенностей правоотношения, добросовестности сторон, справедливости и разумности договорных условий, соответствия условий договора принципам гражданского права.

На наш взгляд, именно эта модель предусматривает учет пределов свободы договора, тогда как первая модель основана на конкретных законодательных ограничениях договорной свободы.

Проектом № 47538-6/4 ФЗ «О внесении изменений в часть первую и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

предполагалось дополнить ГК РФ правилами, ограничивающими возможность недобросовестного поведения субъектов договоров и преддоговорного процесса: применение правил о договоре присоединения к договорам, условия которых определены в ситуации неравенства переговорных возможноКарапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права. С. 110.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. С. 5.

стей сторон (ограничение значения признака стандартизации)1 и др. Федеральным законом от 07 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»2 внесены изменения, согласно которым заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если лицо, ссылающееся на недействительность сделки, действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ). При этом от некоторых правил, предусмотренных проектом изменений в ГК РФ, законодатель отказался. Так, например, не нашло отражения в ФЗ от 07 мая 2013 г. № 100-ФЗ правило о применении положений о кабальных сделках к сделкам, совершенным на крайне невыгодных условиях в результате неопытности либо по легкомыслию, чем другая сторона воспользовалась.

Следующим критерием классификации ограничения свободы договора является цель, для защиты которой данное ограничение вводится. Цели являются одним из основополагающих моментов при формулировании и установлении правовых ограничений3. Ограничение свободы договора должно преследовать одну из трех целей: защита слабой стороны, защита интересов кредитора и защита интересов государства (общества)4. Кредитор зачастую является в меньшей степени защищенной стороной в обязательстве, именно поэтому гражданским законодательством предусматриваются способы обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на это слабой стороной может являться и сторона, на которой лежит исполнение обязательства, имеющего Проект № 47538-6/4 ФЗ «О внесении изменений в часть первую и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=47538-6&02 (дата обращения 20.04.2013г.) Федеральный закон от 07 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ.

2013. № 19. Ст. 2327.

Ягофарова И.Д. Право как мера ограничения свободы: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 18-19.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 159.

решающее значение для договора. Представляется, что приоритетное значение для частного права имеет защита слабой стороны договора, которой зачастую будет выступать кредитор. В случаях, когда экономические возможности сторон договора могут существенно различаться, и одна из сторон вынуждена заключить договор с определенным лицом на заранее определенных условиях, перед законодателем стоит задача не допустить нарушения прав слабой стороны договора, ограничив свободу усмотрения сторон.

К третьей цели ограничения свободы договора – защите интересов государства (общества) следует отнести, в частности, необходимость обеспечения свободы конкуренции, выделяемую М.Ю. Щетинкиной как самостоятельное основание ограничения1. Защищая публичные интересы законодательство признает недействительными сделки, противные основам правопорядка и нравственности, не допускает злоупотребление доминирующим положением на рынке, предусматривает основания прекращения права собственности на имущество (например, если оно не может принадлежать конкретному лицу, если лицо бесхозяйственно содержит культурные ценности, если собственник негуманно обращается с животными). В случае с прекращением права собственности указанное имущество подлежит принудительной продаже или выкупу.

Ограничения, преследующие иные цели, необоснованно сужают возможности участников гражданского оборота, их инициативу и, в конечном счете, развитие экономики страны. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»2 исходя из принципа свободы договора закреплена законность товарной неустойки как непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства, хотя в соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка имеет денежный характер.

Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: автореф.

дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. С. 18.

Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 2. С.112-116.

Вызывают интерес встречающиеся в литературе позиции об ограничении свободы договора существенными условиями договора и квалифицирующими признаками договора. Безусловно, квалифицирующие признаки договора должны отражать признаки фактически складывающейся экономической операции. Несоответствие квалифицирующим признакам договора, как правило, свидетельствует о выборе иной договорной модели. Квалифицирующие признаки ограничивают договорную конструкцию, но не свободу выбора вида заключаемого договора. Заключение договора связывается с достижением соглашения по существенным условиям. Соответственно, существенные условия - это условия, достижения соглашения по которым достаточно для исполнения обязательств из договора. Если в договоре не определены существенные условия, то договор не заключен. Говорить об ограничении свободы договора его существенными условиями не приходится.

Ограничения свободы заключения непоименованного договора На непоименованные договоры распространяют свое действие общие положения обязательственного права. Императивные нормы части первой ГК РФ ограничивают выбор определенных условий договора, нарушение таких ограничений может приводить, в том числе, и к недействительности договора.

Так, недействительными являются сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Например, торговля частями тела человека должна признаваться незаконной, так как они не могут рассматриваться объектами возмездного отчуждения1, а сделки являются противными основам нравственности.

Гражданское законодательство позволяет выделить два общих исключения из свободы моделирования договора:

1) применительно к отдельным отношениям допускается использование только строго определенных моделей, которые становятся императивРоманец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданско-правовых договоров // Закон. 2013. № 5. С. 176.

ными, а попытки их обхода приводят к признанию используемых договоров недействительными (например, государственный контракт на поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд1, договор участия в долевом строительстве2);

2) заключение договора лишь ограниченным кругом субъектов гражданского права (в соответствии с п. 1 ст. 589 ГК РФ получателями постоянной ренты могут быть только гражданин, а также некоммерческие организации, если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности) либо запрет заключения сделок определенными субъектами (дарение между коммерческими юридическими лицами).

Из указанных двух ограничений в отношении договоров непоименованных может применяться лишь первое ограничение. Действительно, законодатель может определить императивные договорные модели для защиты слабой стороны договора либо публичных интересов. Кроме этого, ограничением свободы заключения непоименованных договоров являются квалифицирующие признаки поименованных договоров. Непоименованные договоры должны иметь иные квалифицирующие признаки, отличные от аналогичных признаков поименованных договоров, в связи с этим квалифицирующие признаки ограничивают свободу сторон заключить не предусмотренный нормативными правовыми актами договор. Так, например, на практике и в теории возник вопрос о допустимости заключения договоров, согласно которым оплата возмездно оказанной услуги ставится в зависимость от того, достигнут ли результат, предполагаемый и ожидаемый заказчиком. Конституционный суд РФ пришел к выводу, что оплата услуги не может ставиться в зависимость от достигнутого результата, а не достижение результата не моФедеральный закон от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. от 04 июня 2014 г.

№ 140-ФЗ) // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652; 2014. № 23. Ст. 2925.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (с изм. от 23 июня 2014 г. № 171-ФЗ) // СЗ РФ. 2005. № 1. Ст. 40; 2014. № 26 (Ч. I). Ст. 3377.

жет повлечь ответственность исполнителя1. Представляется, что квалифицирующие признаки договора возмездного оказания услуг предусматривают, что за оказанную услугу заказчик уплачивает определенную договором сумму. Норму пункта 1 статьи 779 ГК РФ следует признать диспозитивной, а договор, ставящий размер оплаты в зависимость от достижения результата, договором возмездного оказания услуг. Соответственно, стороны договора могут ставить оплату услуги либо размер оплаты в зависимость от достижения результата или положительного эффекта услуги.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ реальная конструкция договора может быть предусмотрена только законом. Реальной конструкции заключения договора характерно то, что передача объекта договора является частью процесса заключения договора. Бесспорно, что в отношении непоименованных договоров, которые не регулируются специальными нормами об отдельных видах обязательств, не может быть предусмотрена зависимость заключения договора от передачи имущества. Следовательно, все непоименованные договоры будут являться консенсуальными, что также является ограничением свободы заключения непоименованных договоров. Непоименованные договоры не могут быть основаны на реальной модели заключения.

Таким образом, на основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы. Свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства. Среди элементов принципа свободы договора центральное место занимают свобода выбора контрагента; свобода заключения договора; свобода определения вида заключаемого договора, в том числе, не предусмотренного ГК РФ и иными правовыми актами и смешанного договора; свобода определения условий договора.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и В.В. Макеева» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2007.

№ 1. С. 26-34. См. также: Романец Ю.В. Свобода договора (нравственно-юридический аспект). С. 35.

Для обеспечения свободы договора необходимо законодательное закрепление ее пределов и ограничений. Анализ законодательного текста позволяет сделать вывод о том, что категории «пределы» и «ограничения» не являются синонимичными.

Пределы свободы договора определяются пределами осуществления гражданских прав. Ограничения свободы договора вводятся путем правовых ограничений (запретов и обязываний) и ограничений конкретных прав. Ограничения представляют собой запрет определенных условий договора, недопущение отступления от условия, определенного императивной нормой, и от модели поведения, в том числе договорной конструкции. Целями ограничения свободы договора являются защита кредитора, слабой стороны договора и обеспечение публичных интересов.

Ограничениями свободы заключения непоименованных договоров могут выступать: 1) императивность договорной модели; 2) квалифицирующие признаки поименованных договоров; 3) консенсуальная модель заключения непоименованных договоров.

Определение границ свободы договора и действительность непоименованного договора зависят от характера норм обязательственного права. Поскольку в гражданском праве в большей степени используется диспозитивный метод регулирования, считаем целесообразным на законодательном уровне установить, что нормы обязательственного права являются диспозитивными, если в них прямо не содержатся атрибуты их императивности.

§ 2. Понятие, признаки и существенные условия непоименованного договора Термин «непоименованный договор» не предусмотрен законодательно и встречается лишь в юридической литературе. Гражданский кодекс Российской Федерации говорит о договоре, не предусмотренном законом или иными правовыми актами. Не вызывает сомнения соответствие термина «непоименованный» законодательной формулировке «не предусмотренный законом или иными правовыми актами». Между тем, бесспорно, что указанный термин нуждается в уточнении, без которого сложно правильно квалифицировать заключаемые на практике договоры как не предусмотренные законом или иными правовыми актами и регулировать такие договоры, ведь без точной квалификации договорного обязательства невозможно правильное применение гражданско-правовых норм1.

Развитие права, в том числе, происходит путем нормативной фиксации правовых конструкций2. Юридическая конструкция это средство познания правовой действительности. Она представляет собой идеальную модель, отражающую сложное структурное строение урегулированных правом явлений3.

Сложность построения конструкции непоименованного договора заключается в необходимости определения признаков, наличие которых будет приводить к квалификации договора как непоименованного. Проблема построения конструкции непоименованного договора актуальна, так как отнесение договора к непоименованным обуславливает определение правил, которыми будет регулироваться заключенный договор.

Помимо термина «непоименованный» для характеристики договора, не предусмотренного законом и иными нормативными актами, в юридической Серветник А.А. Квалификация договоров и ее влияние на применение гражданско-правовых норм // Вестник Саратовской государственной академии права. 2004. Т. 1. № 4. С. 25.

См., например: Алексеев С.С. Юридические конструкции – ключевое звено права // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 5-20.

Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972.

№ 3. С. 12-19.

литературе используются и иные термины: договор необычного содержания1, нетипичный2, аномальный3, безымянный4 и т.д.

Существование непоименованных договоров отмечалось еще в науке гражданского права дореволюционного периода5. Так, Д.И. Мейер указывал, что в практике встречается множество не определенных гражданским законодательством договоров6. При этом, по мнению ученого, безымянные договоры должны обслуживаться исключительно общими положениями о регулировании договоров7.

К.Н. Анненков обращал внимание цивилистов на то, что основанием возникновения обязательства может служить и договор как соглашение о предмете, законом не запрещенном8.

Г.Ф. Шершеневич определял непоименованный договор как договор, который появился сравнительно недавно, но уже успел сложиться в определенный тип, хотя законодательство не дало ему места в своей системе9.

А.Г. Певзнер отмечал, что гражданское право не знает замкнутого круга правовых институтов, и судебной защите подлежат также отношения, которые прямо не предусмотрены нормами права10.

Вместе с тем, не все ученые убеждены в возможности существования непоименованных договоров. Так, В.В. Кулаков при обосновании своей позиции исходит из исчерпывающего характера объектов гражданских прав и См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 128.

См.: Антимонов Б.С., Граве К.А. Договор трудового поручения // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2.

1955. С. 18; Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 6;

Костюк И.В. Нетипичные договорные конструкции в сфере электронной торговли // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 33.

См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 4-19.

См.: Тархов В.А. Римское частное право. Учеб. Пособие. Черкесск, 1994. С. 71.

См., например: Гредингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. Рига. 1893. – 130с.;

Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III. Ярославль, 1912. С. 387.

Мейер Д.И. Русское гражданское право / Д.И. Мейер. – (в 2 ч.) по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. Изд. 2-е, испр. – М.: «Статут», 2000. С. 158.

Мейер Д.И. Указ. соч. С. 500.

Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV: Отдельные обязательства. СПб., 1904.

С. 566.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 315.

Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вопросы гражданского права. М. 1958. Вып. 5. С. 9-11.

невозможности существования договоров с направленностью, отличной от направленности поименованных договоров1. Непоименованным он будет казаться лишь сторонам договора по сугубо субъективным причинам, например в силу незнания закона2.

В связи с отсутствием специальных правил о непоименованных договорах, кроме определения возможности заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), и фиксации того, что гражданские права и обязанности возникают из договоров, не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (п. 1 ст. 8 ГК РФ), в литературе встречаются различные характеристики сущности непоименованного договора. Так, например, А.В. Мыскин определяет непоименованный договор как «всего лишь потенциальную юридическую возможность создать самостоятельно нестандартную договорную модель» и «договорно-правовое явление, которого не существует в объективном мире гражданского законодательства, но которое, однако, может появиться по воле участников гражданского оборота и при наличии определенных условий получить соответствующее юридическое признание и правовую защиту»3. Такие дефиниции не разъясняют процесс выявления «нестандартной договорной модели», а, значит, не характеризуют сущность данного гражданско-правового явления и не выполняют функции определения. Формулирование понятия непоименованного договора следует начать с установления оснований непоименованности договоров.

Признание того или иного соглашения непоименованным договором основано на процедуре его юридической квалификации. Под квалификацией О.А. Чаусская понимает юридическую оценку всей совокупности фактических обстоятельств дела, осуществляемую посредством установления их соКулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010.

С.106.

Там же. С. 106.

Мыскин А.В. Непоименованные договоры в системе договорно-правовых конструкций // Закон.

2011. № 6. С. 50.

ответствия правовым нормам1. Такое определение строится на общепризнанном выделении трех стадий процесса квалификации: 1) анализа фактических обстоятельств дела, характеризующих их признаков; 2) определения правовой нормы, предусматривающей признаки квалифицируемого случая; 3) установления соответствия признаков квалифицируемого случая и соответствующих нормативных признаков2.

Процесс квалификации помогает отнести определенный договор к той или иной классификационной группе. Процесс этот осуществляется путем толкования условий заключенного договора. Только толкование может выявить признаки договора, которые необходимо соотнести с квалифицирующими признаками договорных конструкций, предусмотренных гражданским законодательством. От точной квалификации договорного обязательства зависит правильное применение гражданско-правовых норм3.

Рассмотрение процесса квалификации договоров связано с исследованием их квалифицирующих признаков, которые определяют тот или иной договор, отличают один тип (вид) договора от других. Нормы, регулирующие отдельные договоры, предполагают законодательную фиксацию квалифицирующих признаков, которые относят заключенный сторонами договор к соответствующей поименованной договорной конструкции4. Квалифицирующие (видообразующие) признаки договора это значимые для права и определяющие регулирование договорных отношений признаки, которые формируют конструкцию договора и выделяют его из ряда других договоров. Отмечается, что зачастую квалифицирующие признаки поименованных договоЧаусская О.А. Применение норм гражданского права: вопросы теории и практики: дис. … канд.

юрид. наук. Саратов, 2002. С. 88.

См.: Наумов А.В., Новиченко А.С. Законы логики при квалификации преступлений. М.: Юрид. лит.,

1978. С. 23; Чаусская О.А. Применение норм гражданского права: вопросы теории и практики. С. 90.

Серветник А.А. Квалификация договоров и ее влияние на применение гражданско-правовых норм // Вестник Саратовской государственной академии права. 2004. № 4. С. 25.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 4. С. 24.

ров фиксируются в дефинитивных нормах, легально определяющих существо договора1.

Квалифицирующими признаками являются: субъекты, объект, предмет правоотношения, характер распределения прав и обязанностей между сторонами (одностороннее или взаимное), признак возмездности или безвозмездности, момент заключения договора (консенсуальный или реальный) и др.2 При этом в литературе можно встретить и термин «системные признаки»3.

Системными признаками, по нашему мнению, будут только те квалифицирующие признаки, которые обуславливают унификацию и дифференциацию правового регулирования договоров. Непосредственное значение будут иметь и иные квалифицирующие признаки, такие как: момент заключения договора, субъектный состав и т.д. Основой для квалификации договоров правоприменительными органами служит научно-обоснованная классификация гражданско-правовых договоров4. Классификация основывается на совпадении и отличии квалифицирующих признаков, соответственно, она имеет большое значение в процессе квалификации соглашений.

Если заключенный договор не покрывается ни одной из поименованных моделей, он возводится в ранг непоименованных5. В данном случае авторы отмечают, что непоименованным может быть лишь договор, условия которого отличаются от условий поименованных договорных моделей. Для обнаружения такого отличия необходимо сравнить условия квалифицируемого договора с условиями поименованных договорных моделей.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы.

С. 22; Чаусская О.А. Учет функциональных связей гражданско-правовых норм при их применении // Проблемы применения частного права: межвуз. сб. науч. ст., посвящ. Памяти д-ра юрид. наук, проф. А.А.

Серветника / [редкол.: Т.И. Хмелева (отв. ред.) и др.]; ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия». – Саратов: Изд-во ФГБОУ ВПО «Саратовская государственная юридическая академия»,

2014. С. 197.

Цыбуленко З.И., Чаусская О.А. Проблемы соответственного применения гражданско-правовых норм // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: материалы научной конференции. Воронеж, 15-16 марта 2002 года/ под ред. Е.И. Носыревой, Т.Н. Сафроновой. Ч.

1:

Гражданское право. С. 84.

См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2006. С. 34-40.

Серветник А.А. Квалификация договоров и ее влияние на применение гражданско-правовых норм. С. 25.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы. С. 20.

Сравнение должно проводиться не по всему содержанию, а лишь по отдельным его условиям, определяющим видообразующие или квалифицирующие признаки договора1. Безусловно, что отличие, заключающееся в условиях, не имеющих решающего значения в процессе отнесения договора к определенному договорному типу, не приводит к квалификации договора как непоименованного.

Отличие квалифицирующих признаков договора от квалифицирующих признаков поименованных договоров основывается на наличии нового экономического и правового признаков. М.В. Гордон указывал: «При появлении нового типа договорных отношений следует каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не укладываются в известные ранее правовые признаки»2. Ю.В. Романец отмечает, что «необходимость в создании нового института возникает лишь тогда, когда новый признак приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения»3. На наш взгляд, отличие некоторых квалифицирующих признаков не привносит новизны, достаточной для квалификации договора как непоименованного. Исходя из этого, нашей задачей является определение того, отличие каких квалифицирующих признаков необходимо для квалификации договора как непоименованного.

Не отрицая значения иных квалифицирующих признаков, мы остановимся на рассмотрении таких признаков гражданско-правовых договоров, как: 1) направленность; 2) субъектный состав; 3) момент заключения; 4) предмет договора; 5) объект договора; 6) возмездный / безвозмездный характер договора. Именно эти квалифицирующие признаки, прежде всего, определяют квалификацию и классификацию договоров. Иные признаки либо в меньшей степени влияют на квалификацию договора, либо, хотя и влияют на квалификацию договора, но их отсутствие привело бы к квалификации догоШевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебноарбитражной практики. М. 2012. С. 216.

Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве. С. 67.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. С. 71.

вора как иной поименованной модели (например, признаки алеаторности и неопределенности срока договора ренты). Так, договор, в силу которого имущество передается в собственность, а его приобретатель должен в течение 10 лет каждые три месяца уплачивать определенную сумму, является договором купли-продажи с оплатой товара в рассрочку. При неопределенности срока и большем значении признака алеаторности указанный договор следует квалифицировать как договор ренты.

Первым квалифицирующим признаком, исследуемым на предмет квалификации договора как непоименованного в силу его отличия, будет являться момент заключения договора. Решение вопроса о возможности изменения конструкции заключения договора и о значении такого изменения для квалификации договора как непоименованного связано с определением характера норм о конструкции заключения договора как императивных или диспозитивных. Так, квалификация займа, в котором предусмотрена обязанность займодавца предоставить заемщику денежную сумму, напрямую зависит от природы нормы п. 1 ст. 807 ГК РФ. «Эту норму можно признать 1) императивной; 2) диспозитивной и допускающей согласование консенсуального займа; 3) еще одной квалифицирующей и определяющей рамки соответствующей договорной модели»1. Представляется, что выбор законодателем момента заключения договора связан с обеспечением фактического равенства сторон договора. «Необходимость в конструкции реального договора появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защищать ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне»2. Стремление законодателя обеспечить баланс интересов сторон можно проследить на примере договора дарения. Согласно ст. 256 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года договор дарения считался заключенным в момент передачи имущества, т.е. являлся только реальным. Действующий ГК РФ предусматривает, в том Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы. С. 24.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. М.,

2006. С. 632.

числе, и договор дарения, основанный на консенсуальной модели. Для сохранения баланса интересов сторон в консенсуальном договоре дарения предусматривается обязательная простая письменная форма указанного договора, а также основания для отказа дарителя от исполнения договора, обеспечивающие интересы дарителя.

В теории гражданского права спорным является вопрос о последствиях заключения предварительного договора, если основной договор имеет конструкцию реального договора. Так, В.В. Грачев считает, что существование законодательного запрета обязываться к выдаче денежных займов дает основание утверждать, что при уклонении обязанной стороны от заключения договора, другая сторона не вправе требовать его заключения путем взыскания денег в свою пользу1. Противоположной позиции придерживается Ю.А. Тарасенко. По его мнению, требование о понуждении заключить реальный договор должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения – о передаче вещи (иск о присуждении)2. Представляется, что возможность требовать передачи вещи максимально приближает основной реальный договор к договору, построенному по консенсуальной модели. Законодателем предусматривается консенсуальный кредитный договор с профессиональным участником рынка финансовых услуг. Договор займа же построен иначе, следовательно, присуждение денежных средств на основании предварительного договора займа невозможно в силу построения договора займа по реальной конструкции. В проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»3 предусмотрено, что договор займа, в котором Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебнопрактический комментарий / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов [и др.]; под ред.

А.П. Сергеева. – М., 2012. С. 516.

Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / под общ. ред. В.А. Белова.– М.,

2011. С. 1236.

Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Автоматизированная система обеспечения законодательной деятельности Государзаймодавцем будет являться гражданин, считается заключенным с момента передачи предмета займа, в иных случаях договор займа может быть построен как по реальной, так и по консенсуальной моделям. Таким образом, несмотря на заключение предварительного договора о займе, он будет заключен в момент передачи объекта договора1, если передача состоится. При этом понуждение стороны предварительного договора к передаче объекта реального договора займа и заключению договора займа не представляется возможным. Наделение кредитора правом понудить должника к исполнению договора на основании предварительного договора означало бы обход правил о реальной конструкции договора.

Большинство авторов придерживаются позиции, согласно которой консенсуальная и реальная договорные модели устанавливаются императивно2.

М.И. Брагинский идет в своих рассуждениях дальше и указывает, что изменение соглашением сторон реальной модели договора на консенсуальную и, наоборот, приводит к необходимости регулировать такие договоры общими положениями обязательственного права и нормами, применимыми посредством аналогии закона или аналогии права3. Позиция ученого о квалификации договоров с измененной конструкцией заключения как непоименованных представляется спорной. Изменение модели конструкции не может привести к квалификации договора как непоименованного, так как не меняет существа экономической операции, следовательно, не нуждается в самостоятельном регулировании, отличном от регулирования соответствующей поименованной договорной модели. Изменение модели заключения договора не исключает применения к договору специальных норм, которыми регулируется договор, основанный на иной конструкции заключения. В.А. Белов ственной Думы РФ http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=47538-6&02.

Далее – Проект изменений в ГК РФ.

См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальный и реальный договоры в гражданском праве.

М., 2004. С. 32-33.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. С. 394;

Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 35-36; Соломина Н.Г. Реализация принципа свободы в контексте выбора договорной конструкции по критерию момента заключения договора // Право и экономика. 2011.

№ 10. С. 46.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. С. 394.

допускает выбор сторонами для любого договора реальной или консенсуальной модели, но отмечает, что, несмотря на это, к иной модели договора по аналогии применимы нормы о соответствующем договоре, за исключением тех, которые определяются противоположной моделью этого договора1. Автор считает нормы о конструкции заключения договора диспозитивными, а не квалифицирующими, а договоры с измененной моделью поименованными.

Проведенный анализ позволяет нам придти к выводу, что модель заключения договора определяется императивными нормами и имеет объективные основания, законодатель стремится обеспечить баланс интересов сторон. В связи с этим считаем, что стороны договора не могут изменить реальную конструкцию договора на консенсуальную и, наоборот. Условие об изменении модели заключения договора либо договор в целом будут являться недействительными. Необходимо отметить, что ГК РФ предусматривает договоры, которые могут заключаться как по реальной, так и по консенсуальной модели. Если бы законодатель допускал изменение модели заключения договора соглашением сторон, то не предусматривал бы обе модели в отношении одного договора. При этом одна из моделей связана с определенными исключениями или ограничениями: основания отказа от исполнения договора дарения, субъектный состав договора хранения и т.д. Итак, изменение субъектами гражданских прав модели заключения договора не допускается законом и не может стать причиной квалификации договора как непоименованного в силу сохранения существа договора и допустимости регулирования нормами о поименованном договоре.

Следующим квалифицирующим признаком, подлежащим анализу, является субъектный состав договора. Е.Е. Шевченко отмечает, что, если субъектный состав рассматривать как видообразующий признак, то соглашение между лицами, одно из которых не попадает под определенный законом

См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.:

Издательство Юрайт, 2009. С. 423.

круг участников договорной конструкции, необходимо квалифицировать как иной договор. Если же субъектный состав не рассматривать как квалифицирующий признак, то стороны, заключающие соответствующий договор, нарушают при этом императивную норму, вводящую ограничение по кругу лиц-участников договора1.

По нашему мнению, изменение такого видообразующего (квалифицирующего) признака, как субъектный состав, не приводит к образованию непоименованного договора. Такое изменение либо исключено законом (например, коммерческая концессия, финансирование под уступку денежного требования, доверительное управление), либо допускается законом (например, аренда и наем жилого помещения). Более того, его изменение не привносит специфику, необходимую для формирования непоименованного договора. Итак, изменение субъектного состава может обуславливать специфику разновидности внутри договорного типа или иного договорного типа, но не заключение непоименованного договора. Законодатель может закрепить договорную конструкцию с иным субъектным составом, но заключение непоименованного договора до закрепления такой конструкции приводит к его недействительности.

Квалифицирующим признаком договоров может выступать признак возмездности либо безвозмездности соглашения. Возмездность или безвозмездность договора как отличительный признак не может создать непоименованный договор. На основании анализа ГК РФ можно сделать следующие выводы относительно значения признака возмездности для конструирования поименованных договоров. Во-первых, ряд договоров императивно предусмотрены как возмездные или безвозмездные и нередко имеют безвозмездные или возмездные аналоги (купля-продажа и дарение, аренда и ссуда и др.). Во-вторых, для некоторых договоров (договор займа, хранение и др.) Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 234; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России.

С. 39-40.

предусматривается возможность заключения как возмездного, так и безвозмездного договора.

При этом законодателем не решен вопрос о квалификации безвозмездных аналогов договоров, определенных возмездными, если такой аналог не предусмотрен гражданским законодательством и его заключение не противоречит ему. Примером могут быть договоры на безвозмездное выполнение работ / оказание услуг. Безвозмездное выполнение работ / оказание услуг могут быть объектом обязательства, направленного на освобождение одаряемого от имущественной обязанности перед собой или перед иным лицом либо предоставление права требовать безвозмездного выполнения работ / оказания услуг к себе. Соответственно, указанные обязательства могут возникать лишь из договора дарения. Необходимо отметить при этом, что в договоре должно быть отражено намерение одарить заказчика, т.е. безвозмездный характер договора.

Таким образом, аргументирована позиция, согласно которой отличие признаков возмездности или безвозмездности, субъектного состава и момента заключения договора не может быть основанием квалификации договора как непоименованного.

Необходимыми основаниями признания договора непоименованным являются не предусмотренные нормативными правовыми актами признаки направленности, предмета и / или объекта договора. Экономический и юридический результаты, на достижение которых направлено основное действие (направленность договора)1 и / или иные действия сторон обязательственного правоотношения из договора (предмет договора) являются главными критериями классификации гражданско-правовых договоров. В системе договоров гражданского права России договорные типы основаны на специфике указанных квалифицирующих признаков. На первой ступени классификации договоров находится направленность договора, направленность его результата или правовая цель. При этом в теории гражданского Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. С. 87.

права используются и иные термины для определения основного критерия классификации договоров, а именно: правовой результат 1, направленность или целевая установка2, имущественные потребности3, направленность договора4, направленность его результата5 и т.д.

Большое значение для квалификации и классификации договоров имеет такой признак, как объект договора. Наука гражданского права исходит из исчерпывающего перечня объектов гражданских прав. При этом представляется неверным ограничивать перечень возможных гражданско-правовых договоров на том основании, что объект договора не может быть отнесен к одной из законодательно определенных групп объектов гражданских прав.

Л.В. Щенникова в связи с постоянным развитием общества считает более приемлемым не ограничивать перечень объектов гражданских прав6. Несмотря на исчерпывающий характер объектов гражданских прав, нельзя отрицать развития общества и потребностей субъектов гражданского права.

Таким образом, в силу принципа свободы договора соглашением сторон могут регулироваться отношения, объекты которых не предусмотрены ГК РФ.

По мнению Е.В. Татарской, выделение новых договорных типов возможно и по признаку объекта, если объект договора обладает значительной спецификой, которая не позволяет квалифицировать такой договор как один из уже существующих договорных типов (видов)7. При этом объект договора должен отличаться существенным своеобразием. Так, весьма серьезно стоит проблема гражданского оборота органов, тканей и крови человека, так как они могут быть объектом комплексных правоотношений. Много проблем на См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве. С. 85; Калмыков Ю.Х. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Саратов, 1982. С. 154.

См.: Красавчиков О.А. Система отдельных видов обязательств. С. 43.

См.: Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987. С. 132 - 133.

Гражданское право России: Учебник / под. ред З.И. Цыбуленко. Ч. 1. М., 1998. С. 367; Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. 1999. № 9. С. 64.

См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30-31.

Щенникова Л.В. Значение категории «объект гражданских прав для практического гражданского законодательства // Законодательство. 2004. № 11. С. 13.

Татарская Е.В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. № 4. С. 9.

практике вызывают в частности договоры, объектами которых являются доменные имена, часть вещи, передаваемая в пользование.

Таким образом, объект договора является одним из квалифицирующих признаков договора, несоответствие которого квалифицирующим признакам поименованных договоров может влечь его признание непоименованным.

Проведенный анализ квалифицирующих признаков, отличие по которым от поименованных договоров является основанием непоименованности договора, позволяет определить механизм квалификации договора как непоименованного. А.Г. Карапетов, А.И. Савельев предлагают следующий алгоритм квалификации договора как непоименованного: 1) выявление поименованной модели, по отношению к которой будет проводиться «дифференциальная квалификация»; 2) выявление квалифицирующих признаков такого договора и сопоставление с ними заключенного сторонами договора. Для квалификации договора как непоименованного необходимо установить противоречие заключенного договора квалифицирующим признакам близкой поименованной модели1.

Диссертант полагает более верным следующий механизм квалификации непоименованного договора. Как уже было установлено, квалифицирующими признаками, хотя бы одним из которых непоименованное соглашение должно отличаться от поименованных договоров, являются направленность, предмет и объект договора. Негативная квалификация2 договора относительно сходных договоров будет производиться именно по этим признакам. Предпосылкой негативной квалификации является установление несоответствия признаков квалифицируемого договора признакам договорной конструкции, к которой его предположительно относил правоприменитель.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы.

С. 25-27.

Под негативной квалификацией договора, на наш взгляд, следует понимать квалификацию, отражающую несоответствие соглашения сторон законодательной конструкции договора. О негативной квалификации см.: Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 59; Бабай А.Н.

Юридическая квалификация правового поведения личности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1985.

С. 11; Чаусская О.А. Применение норм гражданского права: вопросы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 14.

Предположение о квалификации заключенного соглашения как договора определенного типа не находит подтверждения, что приводит к негативной квалификации договора. Последствием негативной квалификации является невозможность применения норм о договоре, к которому, как было установлено, нельзя отнести квалифицируемое соглашение. Если все возможные гипотетические квалификации договора как поименованного являются негативными, он квалифицируется как непоименованный. Другими словами, отрицательный ответ на вопрос о соответствии квалифицирующих признаков договора признакам поименованных договоров является основанием для негативной квалификации договора относительно системы договоров. Таким образом, негативная квалификация договора относительно сходных договоров приводит к негативной квалификации договора относительно системы договоров.

Гражданско-правовые договоры подразделяются на типы, виды и подвиды. Законодатель не дает определений понятиям договорный тип и вид, которые, по мнению Е.В. Татарской, представляют собой законодательно сформированные группы договоров, в которых объединяются договоры различной степени общности системных признаков, наделенные единым правовым регулированием1. Она указывает, что договорному типу как более обширной группе соответствуют системные признаки направленности, возмездности / безвозмездности и объекта. Договорный вид помимо признаков, определяющих договорный тип, выделяется по признаку субъектного состава2. Соглашаясь с автором, заметим, что договорный вид может быть выделен также и по иным признакам, например, по признаку цели заключения договора (розничная купля-продажа) или способа исполнения договора (энергоснабжение).

Договорный тип характеризуется совокупностью признаков договора, образующих самостоятельный правовой институт. Вид договора образует соТатарская Е.В. Указ. соч. С. 9.

Там же. С. 9.

вокупность признаков, совпадающих с признаком направленности договорного типа и характером действий, определяющих его предмет, но имеющих специфику предмета либо отличных от иных признаков типа договора1.

Признание спорного правоотношения непоименованным договором предполагает отсутствие регулирования не только вида, но и типа договора2.

Так, все договоры, направленные на оказание услуг, кроме поименованных за рамками гл. 39 ГК РФ, являются видами договора возмездного оказания услуг. Д.И. Степанов в этой связи указывает, что договор возмездного оказания услуг следует рассматривать как уникальный договорный тип, имеющий идеально типическое значение для всех договоров, направленных на оказание услуг» 3.

Ряд авторов считает, что непоименованные договоры могут относиться и к роду, и к виду, и к подвиду договоров4. На наш взгляд, не предусмотренные виды поименованного договора можно называть непоименованными видами договорного типа, подразумевая отсутствие отражения их как видов договора. При регулировании отношений из непоименованного вида будут применяться положения о договорном типе. Особенно ярко эта возможность проявляется в случае с договором возмездного оказания услуг. Кроме того, следует обратить внимание на то, что по общему правилу законодательно закрепленный перечень видов в рамках договорного типа не является исчерпывающим. Обязательства, не поименованные в качестве отдельного вида, регулируются общими положениями о договоре (общими положениями о купле-продаже, аренде, подряде и т.д.). Например, два физических лица могут заключить договор купли-продажи движимого имущества либо договор на выполнение работ по изготовлению движимой вещи, которые регулируются См.: Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй ГК // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Авилов Г.Е., Алексеев С.С., Брагинский М.И., Витрянский В.В., и др.; Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 415.

Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.,

2007. С. 51.

Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 252.

См.: Батлер Е.А. Непоименованные договоры. С. 95; Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров. С. 178.

общими положениями о соответствующих договорах. В отношении же договора ренты законодателем избран исчерпывающий перечень договорных видов. Согласно п. 2 ст. 583 ГК РФ обязанности по уплате рентных платежей устанавливаются либо бессрочно, либо на срок жизни получателя ренты. Таким образом, ГК РФ ограничивает заключение непоименованных видов договора ренты.

Невозможность квалификации видов поименованных договоров как непоименованных договоров обусловлена отсутствием специфики квалифицирующих признаков договора и применением общих правил о договорном типе при его регулировании.

Обратимся к определениям непоименованных договоров, которые даются в юридической литературе и судебной практике. В судебных актах в отношении непоименованных договоров нередко можно встретить следующую характеристику: «Непоименованный договор - договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и типа договора, договор, заключаемый сторонами на основе ими же самостоятельно разработанной договорной модели, договор, правовая база которого ограничивается общими положениями об обязательстве и договоре»1. Указанная точка зрения не только включает один из признаков непоименованного договора, но и определяет, какими правовыми нормами будет регулироваться договор. Кроме того, обращается внимание на то, что условия формируются сторонами самостоятельно.

Некоторые авторы рассматривают в качестве непоименованных договоров все договоры, не предусмотренные в ГК РФ2. В таком случае к непоименованным договорам следовало бы отнести, например, договор участия в

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2010г. по делу № А70-7738/2009. URL:

http://docs.pravo.ru/document/view/2671663/?search_query=%2B%E2%84%96%2B%D0%9070-7738%2F2009&from_search=1/ (дата обращения: 11.12.2013); Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009г. по делу № А70-2683/2009. URL:

http://docs.pravo.ru/document/view/3643130/?search_query=%E2%84%96%2B%D0%9070-2683%2F2009&from_search=1/ (дата обращения:

11.12.2013).

См., например: Клейн Н.И. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 3-е изд. / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 945.

долевом строительстве, что, на наш взгляд, не соответствует смыслу п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому гражданско-правовой договор может быть предусмотрен не только ГК РФ, но и другим федеральным законом или иными правовыми актами.

Е.В. Татарская определяет непоименованный договор как договор типа, не определенного законодательством, выделяемого по признакам направленности (цели) и / или объекта1. Указанная дефиниция не отражает всех признаков «непоименованности» и ограничивает нормативные правовые акты, в которых может быть предусмотрен договор, лишь законами. Между тем, основания непоименованности являются одним из важнейших факторов, влияющих на уяснение содержания конструкции непоименованного договора.

Кроме того, ограничивается направленностью и объектом договора перечень квалифицирующих признаков, отличие которых является основанием квалификации договора как непоименованного. Как было установлено, к ним следует относить также и предмет договора.

По мнению А.Г. Карапетова, А.И. Савельева, непоименованным является договор, в отношении которого в законодательстве не предусмотрено позитивного гражданско-правового регулирования (требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т.д.), хотя бы он и упоминался в нормативных правовых актах2. Авторами указанной работы много внимания уделяется механизму квалификации непоименованных договоров и квалифицирующим признакам договоров, но, видимо, они сочли лишним отражать признак новизны квалифицирующих признаков в определении непоименованного договора. Несмотря на то, что отсутствие регулирования – важное основание выявления непоименованного договора, оно является вторичным и зиждется на отличии квалифицируемого договора от предусмотренных гражданским законодательством.

Татарская Е.В. Указ. соч. С. 10.

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы.

С. 18.

Я.С. Солодова считает необходимым для признания договора поименованным закрепление в нормативных правовых актах положений о предмете;

иных существенных условиях; субъектах, способных заключить соглашение;

правах и обязанностях сторон и других характерных признаков договора, которые необходимо учитывать сторонам при регулировании отношений 1. Такой перечень условий и положений является необоснованно широким. Считаем достаточным для признания договора поименованным наличия в нормативных актах условий о предмете договора, которого достаточно для определения его места в системе договоров.

Аналогичной позиции придерживается Е.А. Батлер, определивший непоименованность как отсутствие законодательного указания на предмет, иные существенные условия и содержание договора2. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что ученый считает поименованным договором соглашение, в отношении которого законом определены предмет, существенные условия, права и обязанности сторон договора. Вместе с тем, существенные условия поименованных договоров не всегда определяются специальными нормами, как это сделано, например, в отношении цены договора купли-продажи недвижимости (п. 1 ст. 555 ГК РФ), срока выполнения работ по договору подряда (п. 1 ст. 708 ГК РФ). Так, в ГК РФ не предусмотрено существенных условий договоров мены, дарения, займа, хранения, некоторых видов договоров купли-продажи и аренды и др. В подобных случаях существенные условия договора определяются на основании п. 1 ст.

432 ГК РФ:

существенными для всех договоров будут являться условие о предмете, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Права и обязанности сторон поименованных договоров определяются положениями о соответствующих договорах либо, если они не предусмотрены нормативно (что, по нашему мнению, не обязательно), соглашением стоСолодова Я.С. Обязательства из договора об установлении сервитута: дис. … канд. юрид. наук.

Томск, 2010. С. 15.

Батлер Е.А. Непоименованные договоры. М., 2008. С. 27.

рон. В случае с договорами непоименованными права и обязанности определяются соглашением сторон.

Таким образом, установление оснований непоименованности через определенность прав и обязанностей сторон и существенных условий договора неверно. В случае если законодателем не определяются существенные условия договора, права и обязанности его сторон, но предусматриваются предмет и иные квалифицирующие признаки договора, такой договор следует считать поименованным.

Представленные дефиниции непоименованного договора не отражают всех его признаков. Диссертантом обосновано наличие двух оснований непоименованности договора. Во-первых, непоименованному договору свойственны специфические квалифицирующие признаки. Во-вторых, в отношении непоименованного договора не предусматривается гражданско-правовое регулирование. Отсутствие регулирования договора в законах и иных правовых актах основывается на наличии специфических квалифицирующих признаков договора. Указанные основания одновременно выступают признаками непоименованных договоров.

Таким образом, признаками непоименованных договоров являются:

1) специфические квалифицирующие признаки договора, а именно:

отличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков направленности, предмета и объекта договора от аналогичных признаков поименованных договоров;

2) договорный тип не закреплен в нормативных правовых актах, отсутствует гражданско-правовое регулирование не только вида договора, но и договорного типа;

3) отсутствие элементов поименованных договоров; при наличии таких элементов договор следует квалифицировать как смешанный.

Итак, непоименованный договор – соглашение, в отношении которого нормативными правовыми актами не урегулирован хотя бы один из квалифицирующих признаков направленности, предмета или объекта договора, определяющий отличие квалифицирующих признаков соглашения от предусмотренных договорными типами.

Вопрос о классификации непоименованных договоров недостаточно исследован в юридической литературе. Классификация непоименованных договоров позволяет сделать выводы о причинах появления непоименованных договоров и отсутствия их законодательного закрепления, об их влиянии на систему договоров, о динамике системы договоров и о недостаточности определенных договоров для оборота.

А.В. Мыскин выделяет три группы непоименованных договоров:

1) непоименованные договоры, которые абсолютно не предусмотрены нормами гражданского законодательства;

2) договоры, о которых законодательство напрямую не упоминает и не регулирует, но которые в определенной форме присутствуют в содержании норм права (договор об использовании изображения человека, договор преимущественного права приобретения имущества, договор об использовании общего имущества здания);

3) относительно непоименованные1.

А.Я. Рыженков и О.А. Яковлева выделяют четыре группы непоименованных договоров: 1) упомянутые в ГК РФ; 2) непоименованные в ГК РФ, но детально регламентированные в других федеральных законах; 3) смешанные договоры; 4) не упомянутые в ГК РФ, иных нормативных актах и не являющиеся смешанными договоры2. Представляется, что смешанный и непоименованный договоры являются самостоятельными конструкциями, в силу чего смешанный договор не может являться видом договоров непоименованных.

Не предусмотренные в ГК РФ, но регулируемые иными законами договоры согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ непоименованными не являются.

Критерием выделения иных групп непоименованных договоров (абсолютно и относительно непоименованные, упомянутые и неупомянутые в ГК Мыскин А.В. Указ. соч. С. 51-55.

См.: Рыженков А.Я., Яковлева О.А. Понятие и классификация «непоименованных» договоров в гражданском праве // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2012. № 1. С. 54-55.

РФ) является степень закрепления или регулирования договоров. На наш взгляд, классификация непоименованных договоров, исходя из этого критерия, не является целесообразной.

Упоминание в тексте закона какого-либо договора не всегда свидетельствует о признании договора «предусмотренным законом», упомянутые договоры могут быть в зависимости от их квалифицирующих признаков и смешанными. Так, в литературе обосновывается смешанный характер договора найма-продажи, договора банковского счета с кредитованием счета и др.1 Как уже отмечалось, распространена позиция, согласно которой упомянутые договоры считают видом договоров непоименованных. На наш взгляд, наименование договора зачастую определяет перечень его квалифицирующих признаков. Например, соглашение собственников о владении и пользовании имуществом, находящимся в долевой собственности (ст. 247 ГК РФ), неверно квалифицировать как непоименованное. Квалифицирующие признаки указанного договора представляются определимыми из наименования договора: сособственники определяют порядок пользования имуществом, распределение бремени несения расходов на содержание имущества и т.д. Безусловно, к соглашению собственников о владении и пользовании имуществом, находящимся в долевой собственности, будут применяться лишь положения части первой ГК РФ. Несмотря на это в силу того, что первостепенное значение имеет основание отличия квалифицирующих признаков, указанный договор квалифицируется как поименованный.

Аналогично дело обстоит и с соглашением, содержащим согласие гражданина на возмездное обнародование и дальнейшее использование своего изображения (ст. 152.1 ГК РФ). Соответственно, соглашением определяются пределы использования конкретных изображений и размер вознаграждения гражданина, изображение которого используется.

Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные вопросы учения о смешанных договорах // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 6. С. 48; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 61.

Законодателем упоминается наименование договора, но не предусматривается его регулирования. Наименование способствует определению предмета договора, регулирование договора ограничивается соглашением его сторон. Таким образом, выделение упомянутых непоименованных договоров не имеет законодательного подтверждения. По степени закрепления в гражданском законодательстве договоры следует делить лишь на поименованные, смешанные и непоименованные. В случае с упоминанием договоров представляется, что имеет место так называемое квалифицированное молчание законодателя1, который не видит необходимости и целесообразности в регулировании указанных договоров. Более эффективным, по мнению законодателя, является договорное регулирование. Таким образом, упомянутые договоры следует квалифицировать как поименованные, а в ряде случаях как смешанные (например, договор найма-продажи).

Следующим критерием классификации непоименованных договоров является распространенность и необходимость договора для оборота. Непоименованность договора должна безоговорочно проявляться в предмете договора – условии, при формировании которого субъекты гражданского права проявляют наибольшую внимательность и осмотрительность. Вряд ли можно представить, что наличие в договоре неизвестного законодательству предмета договора может являться следствием случайности или заблуждения сторон. Несмотря на это, согласны с позицией С.Ю. Филипповой, согласно которой непоименованные договоры следует делить на случайно сформировавшиеся и сформировавшиеся в силу потребностей экономики2. Случайность формирования непоименованных договоров не означает, что причиной квалификации договора как непоименованного является случайная нетипичная совокупность договорных условий, под ней следует понимать исключиПод квалифицированным молчанием законодателя мы понимаем прием юридической техники, сознательно применяемый в ситуации, когда законодатель не считает целесообразным регулирование определенного вопроса в нормативных правовых актах.

Филиппова С.Ю. Об основаниях выделения «новых» договоров: опыт инструментального подхода к построению законодательства о договорах // Законодательство. 2012. № 6. С. 40.

тельность и редкость заключения договора. Можно предполагать регулярное использование договоров, сформировавшихся в силу потребностей экономики, а также их последующее законодательное закрепление.

Следующая классификация непоименованных договоров основывается на квалифицирующих признаках. Как нами было определено, непоименованные договоры отличаются от поименованных договоров признаками направленности, предмета и объекта договора. Соответственно, по критерию признаков, являющихся основанием квалификации договора как непоименованного, также можно провести классификацию договоров.

Большинство непоименованных договоров имеют непоименованную направленность. Непоименованные договоры могут быть направлены на порождение негативных обязательств; на возмещение или компенсацию имущественных потерь, связанных с выгодными для должника последствиями или встречным предоставлением; на получение права использования подарочного сертификата и т.д.

По признаку предмета выделяются, например, ряд организационных договоров, договорные непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств.

Вероятно, самой малочисленной группой непоименованных договоров по данному критерию являются договоры, отличающиеся по признаку объекта договора. Во-первых, не предусмотренные законом объекты достаточно редко встречаются на практике, и не всегда договоры признаются действительными. Во-вторых, такие объекты привносят специфику, которая обуславливает новизну для гражданского законодательства и направленности договора: так дело обстоит с подарочным сертификатом. Объектами, обуславливающими непоименованность договора, являются, например, виртуальные объекты, которые могли бы приобретаться по договору куплипродажи, если бы были предусмотрены в качестве объектов указанного договора, а также трудовая функция работника, являющаяся объектом договора аутстаффинга.

Практическое значение данной классификации заключается в возможности выделить круг договоров, в отношении которых возможно применение посредством аналогии закона положений о сходном договоре. В отношении договоров, отличающихся направленностью, аналогия закона не допустима в отличие от договоров, причиной непоименованности которых выступает новизна предмета или объекта договора.

Существенные условия непоименованного договора Согласно ст. 432 ГК РФ договор заключен в момент, когда стороны в требуемой форме достигли соглашения по всем существенным условиям договора.

В теории гражданского права получило распространение деление условий договора на существенные, обычные и случайные. Под обычными условиями понимают нормативно определенные условия, которые становятся обязательными для сторон, заключивших соответствующий договор и не отказавшихся от их применения. Случайные условия определяются сторонами договора и так же, как и обычные, не влияют на его заключение.

Вместе с тем, не все ученые придерживаются указанной позиции. Так, В.В. Витрянский отмечает как неправильный и порочный подход, согласно которому существенные условия определяются через последствия их отсутствия, то есть признание его незаключенным1. Существенными он считает все условия договора-правоотношения, так как условия, определенные диспозитивными нормами (обычные), являются определимыми существенными условиями договора2. Более оправданна и соответствует гражданскому законодательству классическая точка зрения, определяющая существенные условия как условия, по которым необходимо достичь согласия для заключения договора.

Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7. С. 3.

Там же. С. 5.

Включение того или иного условия в состав существенных направлено на то, чтобы создать гарантии определенности взаимоотношений сторон 1.

В.П. Мозолин считает, что число существенных условий должно быть минимальным и ограничиваться лишь теми, без согласования которых невозможно само существование договора2. Это является основной причиной того, что в ГК РФ предусмотрено весьма ограниченное количество существенных условий договорных типов (видов).

Все условия, относимые ГК РФ к существенным, можно разделить на субъективно-существенные3.

объективно-существенные и Субъективносущественными являются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Объективносущественные условия договора: 1) условие о предмете; 2) условия, прямо названные в соответствующих нормах в качестве существенных; 3) условия, на необходимость согласования и закрепления которых в договорах определенного вида указано в ГК РФ, иных законах и правовых актах.

Ряд авторов считает, что единственным объективно-существенным условием непоименованного договора является его предмет4. Представляется, что зачастую предмета договора недостаточно, чтобы определить существо договора. Другие ученые отмечают, что необходимые условия следует также считать существенными для непоименованных договоров5. Условия непоименованного договора должны делать исполнимыми обязательства, им создаваемые. Определение условий совершаемой сделки – залог достижения поставленной сторонами цели6. Существенными по характеру сделки следует признать такие ее условия, несогласование которых является препятствием к Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 307.

Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР: История и общие концепции.

М., 1988. С. 254.

Денисов С.А. Существенные условия договора // Бизнес-адвокат. 1997. № 10. С. 11-13; Шевченко Е.Е.

Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики. С. 162.

Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 8. С. 28; Бычков А.И. Конструкции непоименованного, смешанного и комплексного договоров в гражданском праве России // Адвокатская практика. 2012. № 2. С. 28; Шевченко Е.Е. Указ. соч. С. 172.

См.: Танага А.Н. Указ. соч. С. 108-109; Батлер Е.А. Непоименованные договоры. С. 24.

Груздев В. Состав и существо договорных обязательств сторон // Хозяйство и право. 1999. № 7. С. 89.

исполнению обязательства и которые невосполнимы в процессе исполнения договора1. Именно фиксация условий договора позволяет сформировать всю совокупность прав и обязанностей сторон из данного правоотношения. При определении необходимых условий договора следует избегать злоупотреблений и признания договоров незаключенными по требованию недобросовестной стороны. Основным негативным моментом отнесения необходимых условий к существенным является расширение судейского усмотрения.

Таким образом, существенными условиями непоименованного договора должны признаваться предмет, условия, необходимые для заключаемого договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение2.

Существенным в силу необходимости условием трансферного договора будет являться условие о размере компенсации за расторжение трудового контракта со спортсменом, так как он не может быть определен в силу специфики прав и обязанностей сторон. Исключением может быть ситуация, когда в трудовом договоре с первой организацией присутствует условие об отступном3. Иначе определение сравнимой цены является затруднительным, следовательно, п. 3 ст. 424 ГК РФ к данным правоотношениям не применим.

Надо отметить, что для непоименованных договоров условие о цене зачастую будет являться существенным, в связи с невозможностью или сложностями при определении сравнимой цены, особенно это касается непоименованных договоров, заключаемых в силу случая, а также договоров с отличным квалифицирующим признаком направленности.

Представляется обоснованным применение по аналогии закона норм, определяющих существенные условия сходного поименованного договора, так как нередко они будут являться необходимыми для надлежащего исполСафиуллин Д.Н. Понятие и значение существенного условия договора // Социальное управление и право. Межвуз. сб. науч. тр. - Свердловск, 1977. Вып. 61. С. 51.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 306.

См.: Жубрин Д.М. Различия между условиями трудового договора между футбольным клубом и игроком о заранее оцененных убытках (liquidated damages) и отступными (buy-out clause) // Спортивное право. 2012. № 1. С. 37-38.

нения обязательства из договора непоименованного1. Так, общим существенным условием для разных договоров, предметом которых является недвижимое имущество, по российскому гражданскому законодательству является условие о цене.

Итак, каждому договору свойственно наличие квалифицирующих признаков, под которыми следует понимать имеющие значение для права и определяющие регулирование отношений из договора признаки, которые формируют конструкцию договора и выделяют его из ряда других договоров.

Квалифицирующими признаками договоров могут быть: направленность, предмет, субъекты, объект, характер распределения прав и обязанностей между сторонами (одностороннее или взаимное), признак возмездности или безвозмездности, момент заключения договора (консенсуальный или реальный) и т.д.

Аргументирована позиция, согласно которой отличие признаков возмездности или безвозмездности, субъектного состава и момента заключения договора не может быть основанием квалификации договора как непоименованного. Квалифицирующими признаками договора, несоответствие которых квалифицирующим признакам поименованных договоров может влечь признание его непоименованным, являются: направленность, предмет и объект договора. Механизм квалификации договора как непоименованного основан на негативной квалификации договора относительно сходных договоров, которая приводит к негативной квалификации договора относительно системы договоров.

Признаками непоименованных договоров являются:

1) специфические квалифицирующие признаки договора, а именно:



Pages:   || 2 | 3 | 4 |



Похожие работы:

«Семён Данилюк ЗАКОННИК Издательство Accent Graphics Communications Монреаль События романа развиваются в период "обращения" милиции в полицию. У обласканного властью ученого-правоведа, одного из создателей уголовного законодат...»

«а в г ус т а 2 0 1 4 3356-У О формах, сроках и порядке составления и представления в Банк России документов, содержащих отчет о деятельности и отчет о персональном составе органов кредитного потребительского кооператива, количество членов которого превышает 5 тысяч физических и (или) юридических лиц, кредитного потребительск...»

«Шаронов Сергей Александрович Гражданско-правовое регулирование охранной деятельности в Российской Федерации Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Научный консультант – доктор юридических...»

«Ирина Лазаревна Муравьева Имя женщины – Ева Текст книги предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=8870539 Имя женщины – Ева: Эксмо; Москва; 2015 ISBN 978-5-699-80205-0 Аннотаци...»

«ХАРКІВСЬКИЙ ІНСТИТУТ СОЦІАЛЬНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ ХАРКІВСЬКА ПРАВОЗАХИСНА ГРУПА МОНІТОРИНГ НЕЗАКОННОГО НАСИЛЬСТВА В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ (2004–2015 рр.) ХАРКІВ 2015 ББК 67.5 Ця публікація здійснена за фінансово...»

«Таврический научный обозреватель № 6(11) — июнь 2016 www.tavr.science УДК: 347.441.42 Свиридова А. Д. студентка 2 курса магистратуры кафедры гражданского права Юго-западный государственный университет ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОД...»

«Марина Мелия Успех – дело личное. Как не потерять себя в современном мире Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=8326142 Успех – дело личное: Как не потерять себя в современном мире / Марина Мелия: Альпина Паблишер; Москва; 2012 ISBN 978-5-9614-2477-5 Аннотация Сегодня многих из нас волнует вопрос, как...»

«Ольга Викторовна Белякова Колдовство в полнолуние Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=6181809 Колдовство в полнолуние / О. В. Белякова: Научная книга; Москва; 2013 Аннотация Полнолуние всегда казалось нам чем-то загадочным. В это время люди превращаются в оборотней, ведьмы вылетают на свои...»

«Татьяна Юрьевна Степанова Колесница времени Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=9748150 Степанова, Татьяна Юрьевна. Колесница времени : роман: Эксмо; Москва; 2015 ISBN 978-5-699-79454-6 Аннотация Разве могла Катя Петровская, сотрудница Пре...»

«ОГЛАВЛЕНИЕ Введение..3 1. Общая характеристика правоотношения по оказанию медицинских услуг...6 1.1. Юридическая квалификация медицинской услуги.6 1.2. Юридическая квалификация...»

«Свидетельство Клиента о применении системы защиты вкладчиков и системы гарантии вкладов Свидетельство Клиента о получении информации о применении системы защиты вкладчиков и системы гарантии вкладов._ 2015 года Банк: акционерное общес...»

«ПУТИ РОССИИ Павел НОВГОРОДЦЕВ Право на достойное человеческое существование * Среди тех прав, которые помещаются обыкновенно в современных декларациях, нет одного, которое по всем данным должно было бы найти место в символе веры современного правосознания: это —...»

«Юрьева Лариса Анатольевна ДОГОВОР УПРАВЛЕНИЯ МНОГОКВАРТИРНЫМ ДОМОМ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата...»

«Зоя Юркова Сенная площадь. Вчера, сегодня, завтра Серия "Всё о Санкт-Петербурге" Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=3001115 Сенная площадь. Вчера, сегодня, завтра.: Центрполиграф; Мос...»

«Общая характеристика договора купли-продажи : В помощь студентам и аспирантам © 2001 г. В. В. Ровный, заведующий кафедрой гражданского права Юридического института ИГУ. Доктор юридических наук, доцент. В п...»

«Коллектив авторов Литература 5 класс. Учебникхрестоматия для школ с углубленным изучением литературы. Часть 2 Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=8703649 Литература. 5 класс. Уч.– хрестоматия для школ и классов с углубленным изучением литературы. Ч.2/...»

«ВВЕДЕНИЕ Основа частного права, движущая сила современного гражданского оборота и многие другие определения можно встретить в литературе в попытке описать значение автономии воли, в первую очередь ее наиболее известного проявления – свободы договора. В принципе автономии...»

«Чед Фаулер Программист-фанатик Серия "Библиотека программиста (Питер)" Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=9535814 Ч. Фаулер. Программист-фанатик: Издательский дом Пите...»

«Владимир Лещенко Андрей Чернецов Госпожа "Удачи" Серия "Профессиональный оборотень" Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=8010133 Чернецов, А. Лещенко В. Госпожа "Удачи" : [Фантастический роман]: АСТ...»

«НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ СДЕЛОК, НАРУШАЮЩИХ ТРЕБОВАНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. Вопрос об особенностях применения института недействительности к сделкам, нарушающим антимонопольное законодательство, остается актуальным и вызывает постоянн...»

«П. В. Смольников Полный справочник обезболивающих и вспомогательных препаратов Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=416312 Полный справочник обезболивающих и вспомогательных препаратов/ П. В. Смольников. – 2-е изд. : "Издательский дом "ОНИКС 21...»








 
2017 www.book.lib-i.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные ресурсы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.